Sida 1 (6) 2013 -06- 1 9 Avd Dnr Klnr Aktbil Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Fönrnltningsrätten avvisar GMS Sverige AB:s yrkande om att ålägga Transportstyrelsen att i skadestånd utge upphandlingsavgift om 6 700 kr. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LIN K ÖPING SÖKANDE DOM 2013-06-18 Meddelad i Linköping Mål nr 3671-13 Enhet 2 GMS Sverige AB, 556612-5885 Box 715 135 17 Tyresö MOT PART Transportstyrelsen 601 73 Norrköping SAKEN Dok.Id 124771 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefon 013-25 11 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3671-13 I LINKÖPING Enhet 2 BAK GR UND OCH YRKANDEN M.M. Transportstyrelsen har i upphandling avseende utbildning i engelsk kon­ versation för körkortsenhetens kundtjänst, TSG 2013-464 (upphandlingen) den 6 maj 2013 ingått avtal med Språk & Interkultur AB (S&I). Enligt till­ delningsbeslut den 3 maj 2013 uppfyller S&I:s anbud samtliga krav. Priset har inte varit avgörande och Transportstyrelsen har goda erfarenheter av företaget sedan tidigare. GMS Language Services (GMS), som också lämnat anbud i upphandling- . en, ansöker nu om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ogiltigför­ klarar avtalet. I andra hand yrkar GMS att Transportstyrelsen åläggs att till GMS i skadestånd utge upphandlingsavgift om 6 700 kr. Transportstyrelsen yrkar att ansökan ska avvisas. VADPARTERNAANFÖRT GMS Förfrågningsunderlaget innehåller fyra krav, vilka i sin helhet ska leda till rätt pris och ska tillmätas lika mycket betydelse. Korrekt utvärdering av de olika delarna har dock inte skett. Enligt upphandlingen ska anbudsgivare lämna underlag i form av en beskrivning av hur leverantören avser att ge­ nomföra uppdraget, CV/meritförteckning på svenska som styrker beställa­ rens krav på kompetens och erfarenhet samt prisuppgifter för genomföran­ det av utbildningstillfällena. S&I har ingett ett anbud på en sida tillsam­ mans med en reklamorienterad beskrivning om en sida. Någori meritför­ teckning eller övrig dokumentation som skulle styrka pedagogisk erfaren­ het som kursledare i engelska språket har inte inkluderats. Transportstyrel­ sen har inte ansett att denna formella brist utgjort hinder för antagande av 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3671-13 I LINKÖPING Enhet2 S&I:s anbud på grundav att Transportstyrelsen känner S&I sedan tidigare. S&I:s anbud var vidare 36 % högre än GMS anbud, varför Transportstyrel­ sen även har anfört att priset inte har varitavgörande. Enligt 15 kap. 16 § LOU ska en upphandlande myndighet dock anta det anbud som är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Detta fastställs även i avgörandet RÅ 2009 ref. 60. Mot bakgrund av syftet med fri konkurrens bakom LOU, tar lagen särskilt sikte på att upphandlingen inte kan grundas på tidigare bekantskap eller dylikt. Ett sådant agerande faller även in under bl.a. FN:s Kom1ptionskon­ vention som typexempel på olovligt agerande. I denna konvention görs ingen åtskillnad på grundval av upphandlingens storlek. Enligt artikel 9 ska varje stat vidta nödvändiga steg för att etablera lämpliga regler för offentlig upphandling baserat på genomlysning, konkurrens och objektivitet. Inget av dessa kriterier har iakttagits i nuvarande upphandling. Även LOU upp­ ställer krav på klart angivna kriterier och förutsebarhet. Vidare förutsätts enligt artikel 9 (b) att all upphandling bygger på klart angivande av krite­ rier. Detta har inte heller iakttagits, då det antagna anbudet inte ens inne­ hållit den meritförteckning som förutsattes i offertförfrågan. Enligt artikel 9 (d) ska det finnas effektiva medel för överprövning jämte ett effektivt system för överklagande. Transportstyrelsens påstående om att möjlighet till överprövning av nuvarande beslut saknas antyder att ett sådant system som krävs enligt denna artikel inte finns. Det anges dock även i 16 kap. 4 § LOU att en drabbad kan begära överprövning i domstol och ifrågasätta giltigheten av ett tecknat avtal. Dock begränsas talerätten enligt 6 § andra stycket samma kapitel till att enbart avse skadeståndsfrågan. Lagrummets riktighet bör ses i ljuset av Sveriges åtaganden enligt korruptionskonvent­ ionen, som i dess artikel 35 förutsätter att en drabbad ska kunna föra talan och utfå skadestånd. Transportstyrelsens överträdelse är mot denna bak­ grund särskilt allvarlig, eftersom den bygger på bekantskap och helt bortser från att lägsta möjliga kostnad ska betalas ur allmänna medel. 3 ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3671-13 I LINKÖPING Enhet2 .· "Transportstyre/sen Upphandlingen har genomförts som en direktupphandling enligt 15 kap. 3 § LOU, då kontraktets värde ärlägre än 15 % av tröskelvärdet (ca 284 000 kr). Avtalsspärr gäller inte vid direktupphandling enligt 16 kap. 2 § 3 LOU och Transportstyrelsen har varken i förfrågan eller i meddelandet om beslut angett att någon frivillig avtalsspärr kommer att tillämpas. Därmed fanns inget hinder mot att avtal tecknades direkt efter att beslut om tilldel­ ning hade fattats. Enligt 16 kap. 6 § andra stycket LOU får överprövning av en upphandling inte ske efter att avtal har slutits mellan den upphand­ lande myndigheten och en leverantör. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndighet ska behandla le­ verantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Det framgår vidare att principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas. I 16 kap. 4 § LOU anges att allmän förvaltningsdomstol, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, får överpröva en upphandling och giltigheten av ett avtal som har slutits mel­ lan en upphandlande myndighet och en leverantör. I 16 kap. 6 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överpröv- 4 5 ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3671-13 I LINKÖPING Enhet2 ning avenupphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Enligt 16 kap. 13 § förstästycket punkt 1 LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller2 §, 13 kap.2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 §. Enligt andra stycket samma bestämmelse ska ett avtal också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 16 kap.20 § första stycket LOU ska en upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i lagen ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. Talan om skadestånd ska, enligt 16 kap.21 §, väckas vid allmän domstol. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Transportstyrelsen har genomfört en direktupphandling av en B-tjänst en­ ligt 15 kap. 3 § LOU. GMS har yrkat ogiltigförklaring av avtalet samt ska­ destånd. Eftersom det-är ostridigt i målet att Transportstyrelsen har tecknat avtal med S&I, är förvaltningsrättens prövning enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU begränsad till att avse avtalets giltighet. Med hänsyn till att GMS talan omfattar även frågan om ogiltighet föreligger inte skäl att, som Transportstyrelsen yrkat, avvisa talan. Ett avtal kan dock endast förklaras ogiltigt på de i 16 kap. 13 § LOU uppräknade grunderna. Förvaltningsrät- 6 ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3671-13 I LINKÖPING Enhet2 ·- tens.prövning är begränsad till de av sökanden åberopade ogiltighetsgrun­ derna Gfr RÅ2009 ref. 69). GMS har som grund för avtalets ogiltighet åberopat att S&I:s anbudinte uppfyller samtliga i offertförfrågan upp­ ställda krav, att Transportstyrelsen i strid med LOU inte antagit anbudet med lägst anbudspris samt att upphandlingen har genomförts på ett otydligt sätt och strider mot kraven på bl.a. transparens och objektivitet. Förvalt­ ningsrätten konstaterar att de anförda grunderna inte är sådana att de kan medföra ogiltighet av ett ingånget avtal enligt LOU. GMS har i målet även åberopat Förenta Nationernas konvention mot kor­ ruption, som Sverige har tillträtt. Konventionen riktar sig till stater och är inte tillämplig i det enskilda fallet. Enligt regeringens proposition (prop. 2006/07:74 s. 8 ff) i samband med tillträdet konstaterades vidare att kon­ ventionens krav i fråga om åtgärder för att förebygga korruption redan var tillgodosedda i Sverige och att lagändringar därför inte var behövliga med anledning av tillträdet. Förvaltningsrätten är vidare förhindrad att frångå svensk lag med hänvisning till korruptionskonventionen. Enligt förvaltningsrätten saknas det mot bakgrund av vad som anförts ovan skäl att förklara det ingångna avtalet ogiltigt. Vad GMS anfört i målet änd­ rar inte denna bedömning. Skäl för ingripande enligt LOU saknas och GMS ansökan om överprövning ska därför avslås. Enligt LOU finns möjlighet för en leverantör att föra skadeståndstalan mot en upphandlande myndighet. En sådan talan ska dock väckas hos allmän domstol, varför förvaltningsrätten är förhindrad att pröva denna fråga. GMS yrkande om skadestånd ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD). Jy!:32/;;&��� ---�---. Sofia Blomkvist Föredragande har varit Cecilia Sjöstrand. ( ( -,- ._.t_i -� Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. 000 0 N Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 'i Bilaga 1 tii"., SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se