FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 PARTER Sökan!le DOM 2017-07-05 Meclclelacl i Stockholm Mål nr 11926-17 Sida I (9) -Systemtext AB, 556813-3937 Box 8079 200 41 Malmö Motpal't Naturvårdsverket 10648 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET L~ .i Avd ,.,,.. ,,... "" r- r .. ..·J Aktbil ,.,;.;,-/ Dnr KSnr . Dok.Id 863189 Postadress Ilesöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockho�n@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00--16:30 I 15 76 Stockholm FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 2 11926-17 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Naturvårdsverket genomför en ramavtalsupphandling för hänvisnings- och inf01mationsskyltar till Sveriges nationalparker, NV-08839-16. Upphand-· !ingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Tilldelningsbeslut meddelades den 10 maj 2017 varvid kontrakt tilldelades K-E-L-O Ängelholm AB (Kelo). Systemtext AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten, med ändring av Natur­ vårdsverkets beslut att tilldela uppdraget till Kelo, istället ska tilldela bola­ get uppdraget. Naturvårdsverket bestrider bolagets yrkande. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Anb11dsfö1fråganp. 3.3 Av anbusförfrågan p. 3.3 sista stycket framgår följande. "Om anbudsgivare avser använda underleverantörer ska anbudsgivare visa att anbudsgivare förfogar över de nödvändiga resurserna, exempelvis genom att lägga fram ett samarbetsavtal. Naturvårdsverket kommer dock att beakta även andra sätt för anbudsgivaren att förfoga över nödvändiga resurser." Av p. 5.2 i anbudsförfrågan framgår att tilldelning sker till det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktiga med hänvisning till pris. Av tilldelningsbeslu­ tet framgår att såväl bolaget som Kelo uppfyllde samtliga skallkrav och att Kelo tilldelades kontrakt då de hade angivit det lägsta priset. Kelos angivna pris är helt missvisande då det bygger på underleverantören Willis priser till Kelo vilka rimligen måste anses vara felräknade. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11926-17 lS'rnt:KHOLM Willis har i dess försäkran intygat att de "förfogar över de nödvändiga resur­ ser som krävs för att säkerställa tillverkning av de produkter som efterfrågas i upphandlingen av hänvisnings-och informationsskyltar". Samarbetet gäller enligt försäkran smidesarbeten. En granskning av Willis årsredovisning för verksamhetsåret 2015/2016 visar att deras omsättning under den aktuella perioden varit I 403 000 kr samt att omsättningen minskat med två tredjede­ lar sedan verksamhetsåret 2012/2013. Det finns en företagsinteckning om l 500 000 kr. Av årsredovisningen framgår vidare att Willis har tre an­ ställda. Den redovisade lönekostnaden för 2015/2016 motsvarar emelle11id nonnalt ca en medarbetare. Ungefär två tredjedelar av elen leverans som följer av upphandlingen avser smiclesarbeten vilka Kelo ska köpa från Willis. För att Willis ska kunna upp­ fylla de unclerleveranser som följer av upphandlingen måste Willis tredubbla dess leveranskapacitet, innebärande inköp av maskiner och lager samt an­ ställa fler medarbetare. Det innebär en mycket stor osäkerhet då Willis inte har egna medel att finansiera den behövliga expansionen. Det åligger Natur­ vårdsverket att göra en rimlig analys av Willis ekonomiska styrka för att av försiktighetsskäl säkra att Kela kan uppfylla sina åtaganden enligt anbud. En sådan analys hade givit vid handen att Willis leveranskapacitet och svaga ekon.omi är sådan att det föreligger en betydande risk att Kelo inte kommer kunna uppfylla leveransåtagandet till Naturvårdsverket. Kelas låga anbudspris Kelos anbud innebär att Naturvårdsverket uppskattar värdet av upphand­ lingen till ca 8 mkr under avtalsperioden. Andelen smide motsvarar då drygt 5 mkr. Bolagets inköpspris för motsvarande smidesvolym är 9,2 mkr. Såvitt känt är bolagets verksamhet stöne än Kelos och det är därmed antagligt att bolaget har lägre inköpspriser än Kelo. Den mycket stora skillnaden mellan . Kelo/Willis och bolagets leverantörspriser har föranlett att bolaget har gjo1t en genomgång med sina smidesleverantörer för att fastställa en marknads- Sida 4 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 11926-17. I STOCKHOLM mässig kostnad för de smidesleveranser som omfattas av upphandiingen. En gjord kalkyl visar tydligt att Kelo/Willis har prissatt produktionen lågt under produktionskostnaden vilket kommer innebära att både Kelo och Willis kommer gå med stora förluster. Det kan på goda grunder antas att Kelos enda möjlighet att klara åtagandet gentemot Naturvårdsverket är att Kelo under avtalstiden kommer att hemställa om betydande höjning av priserna i anbudet. Naturvårdsvel'ket Naturvårdsverket påbötjade den aktuella upphandlingen under hösten 2016 och valde upphandlingsform i december 2016 varför lag (2007: 1091) om offentligupphandling är tillämplig. Anbudsforji-åganp. 3.3 En upphandlande myndighet får fritt bestämma vilka kriterier den vill lägga till grnnd för tilldelning av kontrakt. Myndigheten får dock endast välja kri­ terier som är ägnade att fastställa det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Naturvårdsverket har i aktuell upphandling valt att ställa de krav med avse­ ende på underlcvcrantörcr som framgår av p. 3.3 i anbudsfö1frågan. Vid utvärderingen av anbud får endast de krav som ställts i anbudsflirfrågan be­ aktas. Kelo har i sitt anbud avseende p. 3.3 - - - Angivit att de kommer använda underleverantör, för nu aktuell del Willis. Bekräftat att kraven i 3.1 är uppfyllda även för Willis Angivit att de är införstådda med och accepterar de krav som efter- frågats i p. 3.3 i anbudsförfrågan. Visat att de förfogar över Willis resurser genom att presentera ett samarbetsavtal. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 5 11926-17 Bolaget har anfört att Willis historiskt sett har haft låg omsättning och där­ för riskerar att inte klara av att leverera. Låg historisk omsättning hos en underleverantör utgör inte skäl att utesluta en anbudsgivare. Även nystartade bolag, helt utanhistorisk omsättning, får lämna anbud om de uppfyller ställda krav. Naturvårdsverket har gjort bedömningen att ställda krav upp­ fylls. Vid anbudsutvärderingen har Naturvårdsverket gjo11 den kontroll av Willis som enligt anbudsförfrågan skulle göras och inte funnit anledning att för­ kasta anbudet med anledning av vad som framkommit därav. Inte heller i Willis ratingrapport finns uppgifter som skulle föranlett ytterligare utred­ ning. Kelas låga anbudspris En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att att pri­ set är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begätt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfred­ ställande svar. Det är upp_till den upphandlande myndigheten att ivaije en­ skilt fall bedöma vad som är ett onormalt lågt anbud. Någon allmän skyl­ dighet att förkasta ett sådant anbud kan int� utläsas av.12 kap. 3 § L0U. Om en myndighet anser att ett anbud förefaller onormalt lågt och också övervä­ ger att förkasta detta på den grunden inträder dock en skyldighet för myn­ digheten att skriftligen begära en förklaring till det låga anbudet. Naturvårdsverket har inte bedömt att anbudet från Kela varit onormalt lågt. Istället hat· bedönmingen gjorts att utrymme för prispress har funnits. Ar­ betsprocesser och tidsåtgång kan t.ex. skilja sig mycket mellan olika utfö­ rare. Naturvårdsverkets tidigare erfarenheter har gett vid handen att det kan förekomma betydande prisskillnader vid köp av detta slag. Någon skyldig­ het att inleda ett förfarande enligt 12 kap. 3 § L0U har dänned inte inträtt. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11926-17 I STOCKHOLM Något stöd för att vinnande anbud inte varit seriöst menat har inte fram­ kommit. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling har den 1 januari 2017 upp­ hävts och ersatts med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Av övergångsbestämmelserna framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. Den upphävda lagen är således tillämplig i detta fall. Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på gnmdval av vad sökanden har framfött i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 §. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på gnmd av att den upphandlande myndigheten har brntit mot LOU (jfr HFD 2013 ref. 53). Det är den som ansöker om över­ prövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter ta­ lan grundas på och visa att upphandlande myndigheter har agerat i strid med LOU (jfr RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Kravet i anb11difö1ji'ågan p. 3.3 Bolaget har anfört att Natui·vårdsverket Kelos anbud borde ha förkastats då anbudet inte uppfyller kravet i anbudsförfrågan p.3.3. Av nämnda punkt framgår att anbudsgivare, för det fall de avser att använda underleverantörer, ska visa att de förfogar över de nödvändiga resurserna, exempelvis genom att bifoga ett samarbetsavtal. I målet har framkommit att Kela i sitt anbud FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCICTIOLM DOM Sida 7 11926-17 angivit att de avser använda sig av Willis som underleverantör. Det framgår vidare att bolaget till sitt anbud bifogat ett samarbetsavtal vari Willis försäk­ rat att de förfogar över de nödvändiga resurser som krävs för att säkerställa tillverkning i den aktuella upphandlingen. Bolaget har emellertid anfört att det åligger Naturvårdsverket att göra en rimlig analys av Willis ekonomiska styrka för att säkra att Kelo kan uppfylla sina åtaganden enligt sitt anbud. Varken i LOU, i dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för ätt en upp­ handlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs på det upphandlande före­ målet är riktiga. En sådan kontroll skulle i vatt fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Om den upphand­ lande myndigheten i upphandlingen i förfrågningsunderlaget inte upp�tällt krav på att uppgiften också skulle styrkas skulle en annan ordning kilill1a strida mot de grundläggande principerna i LOU Gfr Kammanätten i Jönkö­ pings dom den 10 juni 2011 i mål 111' 981-11). Kelo har, i enlighet med kravet i p. 3.3, angivit att de avser att använda sig av en underleverantör samt bifogat ett samarbetsavtal. Det har i målet inte · framkommit att Naturvårdsverket i förfrågningsunderlaget har ställt krav på att elen unclerleverantör anbuclsgivaren ska använda sig av ska ha en viss omsättning, ekonomisk situation eller ett visst antal anställda. Mot demia bakgnmd finner förvaltningsrätten inte att det finns skäl för ingripande mot upphandlingen med anledning av vad bolaget anfört i denna del. Lågt anbudspris Bolaget har anfört att Kelo/Willis har prissatt produktionen långt underpro­ duktionskostnaden och att det på goda gnmder kan antas att Kela under av­ talstiden kommer att hemställa om betydande höjning av priserna i anbudet. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11926-17 I STOCKHOLM Enligt 12 kap. 3 § LOU får en upphandlande myndighet förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredställande svar. I svensk rättstillämpn.ing har detta bedömts · som att någon allmän skyldighet att förkasta ett sådant anbud inte föreligger och en leverantör har inte heller ansetts kunna kräva att den upphandlande myndigheten ska förkasta en konkurrents anbud för att dess anbudspris be­ döms vara ononnalt lågt Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom elen 28 juni 2007 i mål nr 1641-07). Genom LOD-direktivet 2014/24/EU införs en skyldighet för upphandlande myndigheter att ifrågasätta anbud med misstänkt låga anbudspriser och för­ kasta anbud som är onormalt låga på grund av att leverantören inte har iakt­ tagit miljö-, social- och arbetsrättsliga krav enligt artikel 18.2. Bestämmel­ sen är implementerad i den nya lagen (2016: 1 145) om offentlig upphandling som trädde i kraft den I januari 2017. Som ovan nämnts är den nya lagen inte tillämplig i förevarande mål. Direktivet skulle emelle11id ha varit ge­ nomfö1t i medlemsstaterna den 18 april 2016 varför direktivets bestämmel­ ser under vissa förntsättningar kan få direkt effekt. Någon definition av begreppet onormalt lågt anbud finns inte. Det ankom­ mer på den upphandlande myndigheten att i vaije enskilt fall göra denna bedömning med hänsyn till upphandlingsföremålet (se Konkurrensverkets rapport 2013:6, Osund konkurrens i offentlig upphandling). Det förhållandet att det ofef rerade priset i ett anbud är väsentligt lägre än i övriga anbud in­ nebär inte per automatik att det är att anse som ett onormalt lågt anbud. I förevarande fall har Naturvårdsverket anfört att de bedömt att utrymme för prispress funnits och att de inte bedömt att Kelas anbud varit onormalt lågt. Vidare har de anfört att deras tidigare erfarenheter gett vid handen att det kan förekonuna betydande prisskillnader vid köp av detta slag. Mot bak- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11926-17 I STOCKHOLM grund härav och till upphandlande myndighets möjlighet att själva avgöra vad som är ett att anse som ett onormalt lågt anbud finner förvaltningsrätten inte att bolaget har visat att Kelas anbud är .att anse som on01malt lågt. Det har inte heller i övrigt framkommit skäl att tro att Kelos anbud inte varit allvarligt menat. Därmed saknas skäl för förvaltningsrätten att pröva frågan om direktivets bestämmelser har direkt effekt eller om en direktivkonform tolkning ska göras. Det saknas således skäl för ingripande med stöd av LOU även i denna del mot bakgrund av vad bolaget har anfört. Ansökan om öve1prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. lnfonnation om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/!A LOU). Mats Clementz Rådman Sara Rostamian har föredragit målet.