FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2016-03-29 Meddelad i Malmö Mål nr 10298-10308-15 Ankomstdatum 2016-03-29 mål nr 10298-15 mål nr 10299-15 mål nr 10300-15 mål nr 10301-15 mål nr 10302-15 mål nr 10303-15 mål nr 10304-15 mål nr 10305-15 mål nr 10306-15 mål nr 10307-15 mål nr 10308-15 Sida 1 (8) Gotlandsakademin AB, 556581-2590 Hamngatan 3 621 57 Visby MOTPARTER Bjuvs kommun Båstads kominun Helsingborgs stad Höganäs kommun Klippans kommun Landskrona stad Perstorps kommun Svalövs kommun Åstorps kommun Ängelholms kommun Örkelljunga kommun Ombud för samtliga motparter: Upphandlingschef Lisbeth Johnson och Jur. kand. Christina Nilsson Ängelholms kommun 262 80 Ängelholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Gotlandsakademin AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 307889 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kansli1.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10298-10308-15 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Bjuvs kommun, Båstads kommun, Helsingborgs stad, Höganäs kommun, Klippans kommun, Landskrona stad, Perstorps kommun, Svalövs kommun, Åstorps kommun, Ängelholms kommun och Örkelljunga kommun (nedan de upphandlande myndigheterna) genomför en upphandling benämnd "Chefs- och ledarskapsutveckling Skåne Nordväst 2015", dnr KS 20 1 5/52 1. Upphandlingen, som är uppdelad i fem delområden, genomförs med förenk­ lat förfarande enligt 15 kap. LOU. Efter utvärdering av inkomna anbud har de upphandlande myndigheterna beslutat att för delområde 5 "Projektledar­ utbildning", vilket nu är aktuellt, anta anbudet från Plan B Consulting AB. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Gotlandsakademin AB ansöker om överprövning av upphandlingen avse­ ende delområde 5 och yrkar rättelse på så sätt att Gotlandsakademin AB:s anbud ska utvärderas. Som grund för sin ansökan anför Gotlandsakademin AB bl.a. följande. Gotlandsakademin AB:s anbud uppfyller samtliga krav i upphandlingen och har därmed felaktigt blivit förkastat. Om anbudet hade utvärderats skulle Gotlandsakademin AB ha vunnit upphandlingen eftersom man lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Gotlandsakademin AB:s anbud har förkastats med hänvisning till att man inte redovisat under­ leverantör enligt punkt 3.3.3 i förfrågningsunderlaget. Anledningen till att någon underleverantör inte redovisats i anbudet är att någon underleverantör inte avses anlitas. Gotlandsakademin AB ägs till 100 procent av Jörgen Wessman i Lau AB, nedan JW, som i praktiken endast utför uppdrag inom ramen för Gotlandsakademin AB:s verksamhet. Anledningen till att verk­ samheten bedrivs i två bolag är att Gotlandsakademin AB i andra uppdrag även arbetar tillsammans med andra konsulter. Jörgen Wessman är VD och ordförande i båda bolagen och styrelsen består av samma personer. Det fak­ tum att Jörgen Wessman är anställd i JW, men utför uppdrag åt Gotlands­ akademin AB innebär inte att det föreligger ett underleverantörsförhållande Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10298-10308-15 I MALMÖ Avdelning 1 i den mening som avses i LOU. I det här fallet rör det sig om två bolag där VD, ordförande och styrelseledamöter är desamma. Det enda som skiljer är organisationsnumren. Även om det varit så att JW skulle agera underleverantör till Gotlandsaka­ demin AB har detta redovisats i anbudet. Gotlandsakademin AB uppfyller kraven redan genom 1 5 kap. 1 5 a § LOU eftersom man på "annat sätt" visat att man förfogar över tillräcklig kapacitet. Gotlandsakademin AB har visser­ ligen inte angivit JW som underleverantör i samband med anbudet men har under utvärderingsperioden fått en begäran om förtydligande och då beskri­ vit förhållandet mellan Gotlandsakademin AB och JW samt beskrivit vilka resurser man förfogar över. I och med att Gotlandsakademin AB och JW har samma VD, ordförande och styrelseledamöter har Gotlandsakademin AB "på annat sätt" visat att man förfogar över resurserna. De uppgifter som Gotlandsakademin AB lämnat i sitt anbud och på begäran av de upphand­ lande myndigheterna måste anses vara tillräckliga för att fastställa att Got­ landsakademin AB uppfyller kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Det vore därför inte proportionerligt att förkasta anbudet enbart på den grund att man i anbudet inte namngivit en underleverantör. För det fall domstolen anser att JW är att se som underleverantör och att denna inte heller redovisats kon-ekt så vill Gotlandsakademin AB anföra att den vinnande anbudsgivaren i strid med kravet att anbudet ska vara på svenska, punkt 2.6 i förfrågningsunderlaget, till sitt anbud bifogat dokument som styrker rutiner för kvalitetssäkring skrivet på danska samt bifogat do­ kument som avser exempel på hur en utvärdering kommer att vara formule­ rad skrivet på engelska. Konsekvensema av att godkänna bristerna i Plan B:s anbud, som myndigheterna gjort, är att även de av myndigheterna på­ stådda bristerna i Gotlandsakademin AB:s anbud måste godtas. I annat fall bryter kommunen mot principen om likabehandling. Om rättelse inte kan ske på så sätt att Gotlandsakademin AB:s anbud tas med i utvärderingen måste rättelse därför ske på så sätt att även anbudet från Plan B förkastas. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10298-10308-15 Avdelning 1 IMALMÖ De upphandlande myndigheterna bestrider Gotlandsakademin AB:s an­ sökan om överprövning och anför bl.a. följande. Gotlandsakademin AB:s anbud uppfyller inte kraven som ställts och har därför korrekt uteslutits. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren redovisa om denne avser att använda sig av underleverantörer samt i förekommande fall redovisa inom vilka delar underleverantörer kan komma att bli aktuella samt vilka dessa underleverantörer är. Av Gotlandsakademin AB:s anbud framgår att underleverantörer inte kommer att anlitas vid utförandet av uppdraget. Vid utvärderingen upptäcktes att Gotlandsakademin AB betalat in noll kronor i arbetsgivaravgift under de senaste tre månaderna innan anbudet lämnades in. Myndigheterna ställde en fråga till Gotlandsakademin AB om hur detta kunde komma sig och fick då till svar att anställning ligger i moderbolaget och inte i Gotlandsakademin AB. Detta innebar således att en underleveran­ tör måste anlitas för att uppdraget ska kunna utföras. Trots detta har Got­ landsakademin AB angett att underleverantör inte kommer att anlitas och har därmed inte uppfyllt det uppställda kravet om att redovisa eventuella underleverantörer. Det bolag som Gotlandsakademin AB avser att använda sig av är en annan juridisk person och följaktligen måste Gotlandsakademin AB redovisa att man förfogar över nödvändiga resurser vilket följer av 15 kap. 15 a § LOU. Det faktum att bolagen ägs av samma person fråntar inte anbudsgivaren detta ansvar. Gotlandsakademin AB har inte lämnat nå­ gon bevisning eller någon redogörelse att bolaget förfogar över nödvändiga resurser utan tvärtom tydligt angett att underleverantörer inte ska användas. Företaget JW nämns överhuvudtaget inte i anbudet. Inte heller i svaret från Gotlandsakademin AB gällande arbetsgivaravgifter anger Gotlandsakade­ min AB att man kommer att förfoga över JW:s resurser vid utförande av uppdraget. Bara det faktum att ett företag ingår i samma koncern styrker inte att man kommer att förfoga över företagets kapacitet. Plan B:s anbud uppfyller de krav på språk i anbud som ställs i punkten 2.6 i förfrågningsunderlaget. Uppräkningen av vilka bilagor som får vara på an- Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 0298-1 0308-15 I MALMÖ Avdelning I nat språk är inte uttömmande vilket framgår av att man angett "och lik­ nande" i meningen. Därmed får även andra bilagor på andra språk än svenska accepteras. Myndigheterna har vid utvärderingen följt förfrågningsunderlagets krav vilket innebär att Gotlandsakademin AB:s anbud måste förkastas då det inte uppfyller kraven på redovisning av användande av underleverantör. Att godta ett anbud som inte uppfyller kraven hade inneburit att myndigheterna brutit mot likabehandlingsprincipen. Något förkastande av Plan B:s anbud är inte aktuellt då detta uppfyller kraven. Gotlandsakademin AB har inte lidit någon skada då myndigheternas förfarande är helt korrekt enligt LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Gällande bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. En upphandlande myndighet får inte anta ett anbud som inte uppfyller kra­ ven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra sin utvärdering och prövning av anbuden mot andra kriterier än de som funnits med i förfråg­ ningsunderlaget. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 0298- 1 0308- 1 5 IMALMÖ Avdelning 1 I nu aktuellt förfrågningsunderlag anges under punkten3.3.3 att anbudsgiva­ ren ska redovisa om denne avser att använda sig av underleverantörer samt i förkommande fall redovisa inom vilka delar underleverantörer kan komma att bli aktuella samt vilka dessa underleverantörer är. Av utredningen i målet framgår att Gotlandsakademin AB inte angivit nå­ gon underleverantör i anbudet då man är av den uppfattningen att någon sådan inte anlitas för uppdragets genomförande. Vidare framgår att den per­ sonella resurs som Gotlandsakademin AB avser att använda för uppdragets genomförande är anställd i Jörgen Wessman i Lau AB (nedan JW), d.v.s. en annan juridisk person än det anbudsgivande bolaget. Gotlandsakademin AB har i målet anfört att bolaget ägs tiII 100 procent av JW och att Jörgen Wessman är VD och ordförande i båda bolagen och att styrelsen består av samma personer. Bolaget har vidare anfört att det faktum att Jörgen Wess­ man är anställd i JW, men utför uppdrag åt Gotlandsakademin AB, inte in­ nebär att det föreligger ett underleverantörsförhållande i den mening som avses i LOU. Förvaltningsrätten kan konstatera att det i LOU saknas en närmare defini­ tion av begreppet underleverantör. Enligt förvaltningsrättens mening får dock uttrycket underleverantör i LOU förstås som tredje man i förhållande till avtalsrelationen mellan anbudsgivaren och den upphandlande myndig­ heten, d.v.s. varje annanjuridisk eller fysisk person som anbudsgivaren av­ ser att anlita för att genomföra hela eller del av uppdraget. Detta innebär således att om en anbudsgivare anlitar ett annat bolag för utförande av hela eller delar av ett uppdrag måste detta bolag betraktas som underleverantör oavsett ägarförhållanden eller koncernstruktur Gfr Kammarrätten i Stock­ holms dom i mål nr 567-14). Enligt förvaltningsrättens mening får det mot bakgrund härav i nu aktuell upphandling anses föreligga ett sådant underle­ verantörsförhållande mellan Gotlandsakademin AB och JW som enligt för­ frågningsunderlaget skulle ha angivits i anbudet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10298-1 0308-1 5 I MALMÖ Avdelning 1 Gotlandsakademin AB har i målet även anfö1i att man på annat sätt visat att man förfogar över JW:s resurser då man i förtydligande till myndigheterna beskrivit ägarförhållandena mellan Gotlandsakademin AB och JW och då de båda bolagen har samma VD, ordförande och styrelseledamöter. Enligt Got­ landsakademin AB är det därför inte prop01iionerligt att förkasta anbudet enbart på den grund att man i anbudet inte namngivit en underleverantör. Av 15 kap. 15 a § LOU framgår att en leverantör vid behov får åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åta­ gande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kom­ mer att föifoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Av utredningen i målet framgår att Gotlandsakademin AB i sitt anbud inte åbe­ ropat andra företags kapacitet. Vidare är det utöver ägarförhållandena inte visat att det föreligger något åtagande, avtal eller koncerngaranti mellan de nu aktuella bolagen. Enligt förvaltningsrättens mening kan Gotlandsakade­ min AB således inte heller anses ha visat att bolaget förfogar över andra företags kapacitet. Med hänsyn häitill och då Gotlandsakademin AB inte angivit någon underleverantör i sitt anbud kan det aktuella kravet i punkten 3.3.3 i förfrågningsunderlaget inte anses vara uppfyllt. När det gällerfrågan om det strider mot proportionalitetsprincipen att för­ kasta anbudet kan förvaltningsrätten konstatera att denna princip ska upp­ rätthållas genom hela upphandlingsprocessen. I förarbetena (prop. 2006/ 07:1 28 s. 1 32) anges att uppställda krav ska ha ett naturligt samband med och stå i propo1tion till det behov som ska täckas. I doktrinen har vidare anförts att en uppgift som diskvalificerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphandlingen och rimligen inte vara av oväsentlig bety­ delse (Hentze och Sylven, Kommentar Offentlig upphandling, s. 16). Enligt förvaltningsrättens mening är det i målet inte visat annat än att det nu aktu­ ella kravet på namngivande av underleverantör får anses vara relevant och av sådan betydelse för upphandlingen att de upphandlande myndigheter har haft fog för att på denna grund förkasta bolagets anbud. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10298-10308- 1 5 I MALMÖ Avdelning I Gotfandsakademin AB hm i målet vidare anfört att den vinnande anbudsgi­ varen, Plan B Consulting AB, inte uppfyller samtliga krav i förfrågningsun­ derlaget och att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att inte även förkasta detta anbud. EU-domstolen har konstaterat att respekten för principen om likabehandling av anbudsgivarna kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelser­ na i kontraktshandlingarna för att gmantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivarna (mål C 243/89, kommission­ en mot Danmark). Förvaltningsrätten kan emellertid härvid konstatera att Gotlandsakademin AB:s anbud rätteligen förkastats och att bolaget därför inte kan komma ifråga såsom leverantör i upphandlingen. Gotlandsakade­ min AB riskerar således inte att lida skada oavsett om den vinnande an­ budsgivarens anbud förkastas eller inte. Inte heller kan förvaltningsrätten finna att de upphandlande myndigheternas agerande i detta avseende kan anses strida mot likabehandlingsprincipen. Det finns därför inte skäl för förvaltningsrätten att pröva vad Gotlandsakademin AB anfört i denna del. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att vad Gotlandsakademin AB anfö1i i målet inte visar att de upphandlande myndigheterna i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot bestämmelserna i LOU eller att bo­ laget har lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande enlig LOU föreligger dfumed inte. Gotlandsakademin AB:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 31 09/IB LOU) ' /) / ... .,,-y. ./4,--; �..f;;"--.L--:�__,___ . / ,,/ Lo#Klint -- Sune Wennerberg hm föredragit målet. · Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i · kammarrätten fordi:�s att prövningstiltstånd meddelas.l