Dok.Id 459022 Postadress Box 1531 40 I 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se wVvw.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 Sida 1 (5) Mål nr 4707-18 DOM 2019-04-16 Meddelad i Göteborg KLAGANDE OneMed Sverige AB, 556764-4140 Ombud: Advokat Ulf Yxklinten MOTPART Region Halland ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 2{)f� ·04- 1 5 Avd Dnr KSnr Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 27 september 2018 i mål nr 8360-18, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. YRKANDEN M.M. ...Aktbil.. Onelvled Sverige AB yrkar att upphandlingen rättas genom en ny ut­ värdering, vid vilken de handskar som OneMed offererat avseende grupp 5 tilldelas minst samma poäng som de handskar Procurator offererat. OneMed anför följande. De handskar OneMed offererat är minst lika bra som Procurators. OneMeds handskar har fått ett dåligt betyg vid utvärderingen på grund av att regionen inte vill ha OneMed som leverantör. Det har inte med handskarnas kvalitet att göra. För att kunna utse Procurators anbud till det vinnande har regionen medvetet gett OneMeds handskar oriktigt låga omdömen vid den subjektiva kvalitetsutvärderingen. Utvärderingsresultatet motsvarar inte verkliga KONKURRENSVERKET KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 4707-18 förhållanden utan är konstruerat för att OneMeds anbud inte ska kunna antas. Målet gäller utvärdering av handskar offererade på tre olika positioner: 12, 13 och 14. Beträffande position 13 har regionen inledningsvis vidhållit att utvärderingarna varit korrekta och i förvaltningsrätten anfört att "bolagets nitrithandskar uppvisar klara kvalitetsbrister". När OneMed presenterade bevisning om handskarna var identiska med dem som Procurator offererat meddelade regionen att den hade gjort en ny utvärdering och funnit att handskarna var likvärdiga. Om nu regionen har gjort ett så allvarligt fel vid utvärderingen på position 13, måste också utvärderingen avseende position 12 och 14 ifrågasättas. Regionen har inte lämnat någon förklaring till utvärderingsresultatet och det framgår inte heller hur den förnyade prövningen avseende position 12 och 14 genomfördes. OneMed har vid ett eget laboratorium gjort en utvärdering av de handskar som bolaget och Procurator har offererat på positionerna 12 och 14. Utredningen visar att handskarna har i det närmaste identiska egenskaper och att regionens poängsättning avseende även dessa två positioner har varit godtycklig och missvisande. Regionen har avstått från att redovisa hur den har kommit fram till de ifrågasatta testresultaten. Handskarna från såväl Procurator som OneMed är tillverkade enligt samma standard och de har samma marginella variation. Utvärderingsmodellen i sig är inte godtycklig och därmed otillåten. Däremot är regionens tillämpning av utvärderingsmodellen så godtycklig till nackdel för OneMed att det är upphandelsrättsligt oacceptabelt och därmed strider mot såväl transparens- som likabehandlingsprincipen. Vidare är redovisningen av hur regionen har kommit fram till utvärderingsresultatet så dunkel att det strider mot samma principer. Den avviker också från andra upphandlande myndigheters uppfattning om handskarnas egenskaper. •• .· •• KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 4707-18 Region Halland anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Utvärderingen har inte varit skönsmässig. Vanligtvis innefattar en upp­ handling av medicinsk förbrukningsmateriel hundratals olika positioner. Det tillhör därför inte ovanligheterna att det vid en anbudsutvärdering begås misstag och att korrigeringar måste göras. Regionens egen arbetsgrupp har med anledning av överprövningsprocessen ett flertal gånger undersökt om det finns saklig grund för att ändra beslutet avseende positionerna 12 och 14. Det är riktigt att regionen under processens gång har gjort självrättelser avseende bedömningen av de handskar som offererats. Rättelser hade gjorts även avseende övriga produkter om det hade funnits anledning att göra det. Vid en förnyad prövning fanns det inte grund för att tilldela OneMecls anbuclsprov mer förmånliga omdömen. Det är vidare felaktigt att regionen inte skulle vilja ha OneMecl som leverantör. Bolaget är redan en mycket stor leverantör till regionen. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Upphandlingen avser operations- och unclersöknings/skyclclshanclskar samt handskhållare för successiva avrop. OneMecls ansökan om överprövning gäller grupp 5. Upphandlingen har i elen delen vunnits av Procurator. Som grund för sin talan anför OneMecl i huvudsak att utvärderingen av det bolagets anbud strider mot kravet på transparens och likabehandling och att det finns en risk för att ovidkommande hänsyn har tagits vid utvärderingen. En upphandlande myndighet har stor frihet att utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna i 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOV. Ett grundläggande krav är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt. Upphandlingen ska vidare KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål nr 4707-18 genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds förnär. Vidare har Högsta förvaltningsdomstolen i avgörandet HFD 20 13 ref. 5 uttalat att överprövningen inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om den upphandlande myndigheten har handlat formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i lagen om offentlig upphandling. OneMeds talan grundar sig på att regionen vid utvärderingen av handskarna skulle ha tagit ovidkommande hänsyn när elen har avgjort vilken anbuds­ givare som skulle tilldelas leverantörsuppdraget. Bolaget har dock anfört att det inte har några invändningar mot utvärderingsmodellen som den utformats i förfrågningsunderlaget. Även om det av handlingarna inte framgår exakt hur regionen har kommit fram till respektive anbudsgivares resultat avseende kvalitet och även med beaktande av att regionen avseende en position i grupp 5 har funnit skäl att ändra sin utvärdering, har det inte kommit fram något annat än att regionen har följt den utvärderingsmoclell som anges i upphandlingsunderlagen. Sammantaget anser kammarrätten att det inte har visats att regionen har tagit ovidkommande hänsyn eller att utvärderingen skulle ha genomförts i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Över­ klagandet ska därför avslås. KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Petter Classon Viktoria Sjögren Samuelsson Roger Petersson referent /Emelie Herou Sida 5 Mål nr 4707-18 Dok.Id 565062 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se ,,,vw.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-09-27 Mål nr 8360-18 Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU 1 Avd. 3 SÖKANDE Meddelad i Göteborg OneMed Sverige AB, 556764-4140 Ombud: Advokaten Ulf Yxklinten MAQS Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Region Halland Box 517 301 80 Halmstad SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår yrkandet om syn. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-09-27 BAKGRUND Region Halland har genomfört en upphandling av operations-, undersöknings-och skyddshandskar, DNRGS180125. Upphandlingen består av flera delar och denna prövning avser grupp 5. Av tilldelningsbeslut den 5 juli 2018 framgår att Procurator har vunnit upphandlingen avseende grupp 5. YRKANDEN M.M. Ondfed Sverige AB (OneMed) begär överprövning och yrkar att utvärderingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras där de handskar OneMed har offererat i Grupp 5 ska få samma kvalitetspoäng som de handskar Procurator har offererat. OneMed yrkar även syn. OneMed anför i huvudsak följande. Den utvärdering som genomförts kan inte vara korrekt utförd. Utvärderingen har utförts i strid med principerna om likabehandling och transparens. De handskar som OneMed har offererat ska rätteligen bedömas hålla samma kvalitet som de handskar Procurator har offererat eftersom de handskar som OneMed offererat och de som Procurator offererat är helt likvärdiga såvitt avser kvalitetskriterierna. Avseende position 13 har Procurator fått 28 procent medan OneMed endast fått 3 procent i prisavdrag baserat på utvärderingen av kvalitetskriterier. Att handskarna fått så olika omdömen kan inte bero på handskarna i sig eftersom de är i det närmaste identiska. De är tillverkade i samma fabrik och ska få lika omdöme. Av bifogat testprotokoll som genomförts av OneMed framgår att OneMeds och Procurators handske är likadana. De mindre olikheter som uppmätts ligger inom de tillverkningstoleranser som gäller från fabriken. Regionen har alltså utan grund bedömt handskarna till nackdel för OneMed. Samma sak gäller för handskarna på position 12 och 8360-18 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-09-27 14. Även på dessa positioner har OneMed genomfört tester som visar att de handskar OneMed har offererat är likadana som de Procurator har offererat. De mindre olikheter som har uppmätts ligger inom de tillverknings­ toleranser som gäller vid tillverkning. OneMed har lämnat det bästa anbudspriset och riskerar att lida skada till följd av regionens agerande. Region Halland (regionen) anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Utvärderingen följer principerna om likabehandling och transparens och har skett helt i enlighet med upphandlingsdokumenten. Regionens arbetsgrupp som har gjort utvärderingen har bedömt varje enskilt anbud på ett objektivt sätt. Deltagarna i arbetsgruppen representerar olika delar av verksamheten och har god erfarenhet av dagligt arbete med undersöknings- och skydclshandskar. OneMeds Nitrilhanclskar (position 12- 14) uppvisar vid utvärderingen klara kvalitetsbrister. Regionen vitsordar dock att OneMecls handskar avseende position 13 är likvärdiga med Procurators. Den förändrade poängbedömningen påverkar dock inte det sammanlagda slutliga resultatet av anbuclsutvärcleringen. De tester OneMecl har genomfört mäter inte de aspekter på kvalitet som regionen har beaktat i upphandlingen. Regionens test har fokuserat på sjukvårdspersonalens behov av användarvänlighet och bekvämlighet. De tester OneMecl hänvisar till har även utförts av bolagets eget laboratorium och en kvalitetsingenjör verksam inom bolaget. OneMed anger att det kan förekomma olikheter, inom en tillverkningstolerans, mellan de olika batcherna. Om så är fallet är det anbudsgivaren som bär risken att de handskar som skickats in och som legat till grund för utvärderingen åsätts en lägre poäng. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att elen upphandlande myndigheten har 3 8360-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8360-18 I GÖTEBORG 2018-09-27 brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klait sätt ska ange grunderna för sin talan. Domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar. OneMed har framställt ett yrkande om syn. Då frågan i målet är om den utvärdering som genomförts har gjo1ts på ett korrekt sätt och där majoriteten av kraven utgörs av användarvänlighet och bekvämlighet för användaren anser förvaltningsrätten att hållandet av syn inte skulle tillföra bevisning eller annan utredning som påverkar utgången i målet. Förvaltningsrätten anser därför att det saknas skäl att hålla syn i målet. Yrkandet om syn ska därmed avslås. OneMed har i övrigt anfört att den av regionen genomförda utvärderingen är behäftad med sådana brister att den ska göras om. Förvaltningsrätten konstaterar att regionen numera vitsordar att OneMed ska erhålla en högre kvalitetspoäng avseende handskarna på position 13. Det som återstår att pröva för förvaltningsrätten är således utvärderingen av handskarna på position 12 och 14. De aktuella utvärderingskriterierna består framförallt av faktorer kopplade till användarvänlighet och bekvämlighet. Handskarna ska ha god passform, vara följsamma, ha goda greppegenskaper, vara smidiga att ta av och på samt för position 14 möjliggöra en god finge1toppskänsla. Regionens arbetsgrupp som har genomfört utvärderingen representerar olika delar av verksamheten och har enligt regionen god erfarenhet av dagligt arbete med olika typer av skyddshandskar. OneMed har inte heller i sig ifrågasatt arbetsgruppens kompetens. I utvärderingar där användarvänlighet och 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-09-27 bekvämlighet ska bedömas är det ofrånkomligt att det förekommer ett visst mått av subjektivitet. Detta är dock något som har accepterats i praxis. De tester som OneMed själva har gjort och bifogat sin ansökan visar enligt förvaltningsrättens bedömning inte att regionens utvärdering är felaktig. Det kan också noteras att handskarna enligt OneMed kan skilja sig något åt mellan olika batcher. Om det är detta som är anledningen till regionens utvärderingsresultat eller inte går inte att bedöma men om så är fallet faller det på leverantörens ansvar eftersom det är denne som skickat in de aktuella handskarna som legat till grund för utvärderingen. Sammantaget anser förvaltningsrätten att OneMed inte har visat att den utvärdering av aktuella handskar som regionen har genomfö1i har varit behäftad med sådana brister att det finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05) Karin Leidzen Rådman Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg 5 8360-18 Ii!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Bilaga 1 ·" FR-05 Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka be,--i.s ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Sida 1 av 2 www.domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behö-ver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på \V\Vw.domstol.se. -------··························································· För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. l----------------------------------------------------------------·········--·······-------------- Sida 2 av 2 www .domstol.se Ii!l� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Bilaga 8 Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag (söndagsregeln). För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2011:1029) om om upphandling på försvars- och Säkerhetsområdet, lagen (2016:1 145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1 146) om upphandling inom försö1jningssektorerna eller lagen (20 1 6 : 1 1 47) om upphandling av koncessioner får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Vid beräkningen av de tio dagarna gäller söndagsregeln. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16:e eller 20:e kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. elen ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se