FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Mål nr 2571,.lQE Kansli 1 Sida 1 (9) SÖKANDE 2010 -11- 1 8 Meddelad i Umeå LifeScan division of Cilag GmbH International, 17030106962 Landis + Gyr Strasse 1 6300 Zug Schweiz Ombud: Advokat Elisabeth Eklund Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPARTER 1. Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå 2. Jämtlands läns landsting Box 654 831 27 Östersund 3. Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand Ombud för 2 och 3: Anders Pihl Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå SAKEN 2010 -11- 1 9 Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrätten upphäver de interimistiska besluten. Dok.Id 7158 Postadress .. 13QxJ23 901 05 Umeå Besöksadress Nyg3:tan (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratten1umea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:bö�12:00...... 13:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 2 2571-10 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Landstingen i Västerbottens län, Västernorrlands län och Jämtlands län (härefter benämnda Landstingen) har infordrat anbud på diabetestekniska hjälpmedel och, såvitt avser den del av upphandlingen som rör avancerade mätare, beslutat att anta det anbud som lämnats av OneMed AB (hädan­ efter OneMed). - Vid upphandlingen har använts öppet förfarande. LifeScan division of Cilag GmbH International (LifeScan) yrkar att för­ valtningsrätten ska förordna att upphandlingen, i den del som avser avan­ cerade mätare, får avslutas först sedan rättelse gjorts. Landstingen bestrider bifall till ansökan. Genom interimistiska beslut den 17 september 2010 har förvaltningsrätter­ na i Umeå och Härnösand förordnat att upphandlingen, såvitt avser den del av upphandlingen som rör avancerade mätare och som gäller Västerbottens läns landsting, Landstinget Västernorrland och Jämtlands läns landsting, inte får avslutas innan något annat har beslutats. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER I DETTA MÅL Upphandlar1de myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 3 2571-10 E Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och telmiska egenskaper, service och tekniskt stöd. (12 kap. 1 § första och andra styckena LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 2 § första stycket LOU) UTREDNINGEN Landstingens förfrågningsunderlag och utvärdering av anbuden I förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter anges bl.a. följande. 3.1 Kvalificering av leverantör Leverantören prövas mot de kvalificeringskrav som ställs enligt förfråg­ ningsunderlaget. 3. 2 Kvalificering av obligatoriska la·av Kvalificerade leverantörer prövas avseende obligatoriska krav som ställs på anbudet och efterfrågad tjänst. 3. 3 Utvärdering av anbud Under förutsättning att inkomna anbud uppfyller kraven enligt ovan, kom­ mer de anbud att antas som är de för landstinget ekonomiskt mest fördelak­ tiga. Förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal utvärderings- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2571-10 E I UMEÅ laiterier (bör-krav), markerade med fetstil "bör", som kommer att bedö­ mas vid utvärderingen av anbud. Respektive anbuds relativa avvikelse från högsta betyg, dvs. ett procenttal mellan O till 100 multipliceras med anbu­ dets pris. Det erhållna beloppet utgör anbudets pristillägg för bör­ laavuppfyllnaden. Detta belopp läggs till respektive anbudspris. Vid flera decimaler kommer avrundning att ske till två (2) decimaler. Det erhållna beloppet kallas utvärderingspris. Det anbud som har det lägsta utvärde­ ringspriset kommer att väljas som det ekonomiskt mest fördelaktiga. Vid lika utvärderingspris väljs det anbud som har högsta betyg i bör-hav. I förfrågningsunderlagets Kravspecifikation anges bl.a. följande. 6.11 Mätaren bör visa ett felmeddelande vid utgånget datum på teststick­ an/kassett eller motsvarande. (Max. poäng 1) Av Landstingens tilldelningsbeslut inklusive bilagor framgår bl.a. följande. Vad gäller position 2, avancerade mätare, har Landstingen beslutat att anta OneMeds anbud med produkten Glucocard X-mini plus. Av LifeScan offe­ rerad produkt OneTouch Select kom på andra plats vid utvärderingen. OneMeds anbud erhöll utvärderingspriset 2,56 och LifeScans anbud 2,58 poäng. Parternas anföranden LifeScan anför bl.a. föliande. OneMed, vinnande anbudsgivare i kategorin avancerade mätare, har tillde­ lats poäng för bör-kravet "Mätaren bör visa ett felmeddelande vid utgånget datum på teststickan/kassett eller motsvarande" trots att det framgår av anbudet att kravet inte är uppfyllt. LifeScan har inte tilldelats någon poäng för laiteriet. OneMed skulle inte heller ha tilldelats någon poäng. Lands- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2571-10 E I UMEÅ tingen har således gynnat en aiman anbudsgivare på bekostnad av Life­ Scan. Av bruksanvisningen för OneMeds mätare Glucocard X-mini plus framgår under punkten 6.3 Hantera teststickornas utgångsdatum; "Du kan ställa in teststickornas utgångsdatum. Varningen för utgånget datum kommer att visas om du sätter in en teststicka efter det datum du angett". Härav fram­ går att mätaren varnar för utgånget datum, men detta endast under förut­ sättning att brukaren har angett k01Tekt sista utgångsdatum för den test­ sticka som används. Om användaren glömmer att ställa in stickornas ut­ gångsdatum eller om användaren tar en sticka från en ny burk utan att änd­ ra det inställda datumet visas således inte något korrekt utgångsdatum för teststickan i fråga. Anledningen till det ställda bör-kravet är en patientsä­ kerhetsaspekt. Med de1ma aspekt i åtanke kan det inte antas aimat än att den referensgrupp inom landstinget - sjuksköterskor - som efterfrågar funktionen menar att funktionen med att ett felmeddelande visas vid ut­ gånget datum ska vara automatisk. Om avläsningen av stickornas utgångs­ datum inte kan ske automatiskt, utan är beroende av en extra åtgärd från användaren, faller syftet med att premiera produkten med extra poäng ef­ tersom den eftersträvade patientsäkerheten uteblir. Genom att OneMeds mätai·e inte automatiskt kan läsa av om bäst-före­ datumet är passerat fim1s således en risk för patientsäkerheten och bör­ kravet kan därmed inte anses vara uppfyllt. Det ska även påpekas att det i upphandlingen endast är OneMed som har fått poäng för det ställda bör­ kravet, detta trots att syftet härigenom förfelas. I en dom från Kammarrätten i Jönköping (mål nr 2682-09) fann domstolen att för att en kodning för en blodsockermätare ska anses låsas automatiskt mot en viss batch får det inte förekomma ett kodchip som manuellt ska föras in i mätaren av användaren. Den vi1mande anbudsgivaren ansågs där- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 6 2571-10 E för inte uppfylla ett ställt skall-krav. På motsvarande sätt uppfyller inte OneMeds mätare det aktuella bör-laavet i och med att den inte automatiskt känner av huruvida stickans bäst-före-datum har löpt ut utan kräver att det­ ta programmeras av brukaren. OneMeds anbud har således tilldelats poäng utan stöd för detta i förfrågningsunderlaget. Landstingen har inte tolkningsföreträde avseende förfrågningsunderlaget. Av principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU följer att tolkning ska göras på objektiva grunder. I annat fall skulle en upphand­ lande myndighet kunna förbehålla sig fri prövningsrätt genom att efter genomförd utvärdering förfäkta en tolkning som leder till ett för myndighe­ ten önskvärt resultat av utvärderingen. LifeScan vidhåller att det framgår av formuleringen av och syftet med kravet att varningen ska ske automa~ tiskt. LifeScan vill också framhålla att Landstingens tollrning skiljer sig från den i branschen allmänt vede1iagna tolkningen. Att teststickor/kassetter passe­ rar bäst-före-datum upplevs som ett sto1i problem av sjuksköterskor och andra verksamma i branschen. Enligt vad LifeScan har erfarit anser många sjuksköterskor liksom brukare att ju färre manuella moment som krävs av brukare för att erhålla ett på alla sätt korrekt resultat, desto bättre. Det finns därför ingen rimlig anledning att premiera en sticka som kräver att bruka­ ren ska ställa in det rätta utgångsdatumet själv. Det är i princip att jämställa med att brukaren helt enkelt läser på burken för teststickor för att få reda på när stickorna passerat bäst-före-datum. Att Landstingen har bestämt att maximal poäng för bör-laavet är ett poäng, och inte tre poäng, innebär inte att kravet kan utvärderas med mindre nog­ gramihet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2571-10 E I UMEÅ Den omständigheten att det är fråga om ett bör-krav och inte ett skall-krav är irrelevant i sammanhanget. Oavsett om kravet är obligatoriskt eller ger ett mervärde innebär en felaktig tolkning av kravet att en leverantör riske­ rar att gå miste om att tilldelas kontrakt vid upphandlingen. Konsekvenser­ na av att inte tillämpa skall-krav och bör-krav i enlighet med förutsättning­ arna i förfrågningsunderlaget är desamma, dvs. att leverantörer lider eller riskerar att lida skada. Om utvärderingen hade skett på ett korrekt sätt skulle OneMed ha erhållit 2,66 poäng. LifeScan skulle då haft lägst utvärderingspris och ha tilldelats kontraktet. Landstingens överträdelse av LOU har således medfört att LifeScan lidit eller i vaii fall riskerat att lida skada. Landstingen anför bl.a. följande. Landstingen bestrider LifeScans påstående att OneMed felaktigt erhållit poäng för det aktuella bör-kravet. LifeScan vill nu att Landstingen i efter­ hand ska lägga in en betydelse som inte films i kravet. Om Landstingen skulle göra som LifeScan önskar skulle det innebära fri prövningsrätt. Ingenstans i kravet anges att fehneddelai1de ska visas med automatik. De olika bör-kraven för mätare har vid utvärderingen kunnat ge mellan 1 och 3 poäng. För det aktuella kravet är den maximala poängen 1. Detta visar att Landstingen inte velat ge kravet den betydelse som LifeScan nu påstår. Om Landstingen ansett att kravet var av sådan vikt som LifeScan påstår skulle det antingen ha getts en högre poäng vid utvärderingen eller fornm­ lerats som ett skall-krav. Det skulle vidare ha framgått att varningen skulle ske automatiskt utan att vara beroende av brukaren. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2571-10 E I UMEÅ Det av LifeScan åberopade rättsfallet från Kammarrätten i Jönköping visar att Landstingen gjort en korrekt utvärdering när man funnit att den av OneMed offererade mätaren uppfyller kravet och gett den 1 poäng. Kravet i kammarrättens avgörande hade följande lydelse: "Blodglykosmätaren skall automatiskt känna av och ställa in sig på rätt kalibrering för teststick­ an alternativt skall mätarens kodning automatiskt vara låst till speciell batch. Ingen manuell inmatning av kod skall behövas. (Gäller inte blodgly­ kosmätare för ketonmätning)". Det finns två avgörande skillnader mellan de båda haven. Kravet i kam­ marrättens avgörande har uppställts som ett skall-krav och det framgår tydligt att mätarens kodning automatiskt ska vara låst till en speciell batch. Det laav som förvaltningsrätten nu har att bedöma är ett bör-krav och det innehåller inte något krav på automatik. Eftersom det inte finns något krav på automatik är det inte relevant att ta ställning till huruvida ett manuellt moment kan godtas vid utvärderingen av bör-kravet. Sammanfattningsvis anser således Landstingen att utvärderingen genom­ förts i enlighet med LOU och förfrågningsunderlaget. Det har varit korrekt att ge OneMed poäng för det aktuella bör-kravet. LifeScan har varken lidit eller riskerat att lida skada. DOMSKÄL Av förfrågningsunderlaget framgår att Landstingen avser att anta det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vid bedömning av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga avses förutom pris även ett antal olika s.k. bör-krav beaktas. LifeScan gör gällande att anbudet från OneMed felaktigt erhållit poäng beträffande bör-kravet 6.11 "Mätaren bör visa ett felmeddelande vid ut­ gånget datum på teststickan/kassett eller motsvarande". Som skäl härför FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 9 2571-10 E anförs att OneMeds mätare inte automatiskt kan läsa av om bäst-före­ datumet är passerat. Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att för att inte principerna om förutsebarhet och likabehandling ska överträdas måste utvärdering av anbud göras i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Be­ träffande det i förevarande mål aktuella bör-kravet anges inte i förfråg­ ningsunderlaget att felmeddelande måste visas med automatik utan något föregående manuellt moment. Med hänsyn till utformningen av kravet an­ ser förvaltningsrätten att det inte kan tolkas på annat sätt än Landstingen gjort och att poängsättningen av OneMeds anbud således är kon-elct. LifeScan synes vidare ifrågasätta relevansen av kra-vet såvida felmeddelan­ de inte ges per automatik utan är beroende av en extra åtgärd av använda­ ren. Enligt LifeScan faller syftet med att premiera produkten med extra poäng eftersom eftersträvad patientsäkerhet uteblir. Enligt förvaltningsrät­ tens mening kan dock inte antas annat än att det är av värde ur patientsä­ kerhetssynpunkt att felmeddelande ges även om en manuell åtgärd först måste vidtas. Kravet/kriteriet måste därför anses vara relevant för upphand­ lingen. Vidare ger uppfyllande av kravet ifråga endast 1 poäng varför det inte heller kan anses få oproportionerligt stor tyngd vid utvärderingen. På grund av det anförda kan ansökan inte bifallas. HUR MAN ÖVE,RKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1C LOU) Må tharföredragitsavChristinaRöclmer. iI!i/!i. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den sorn vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till föi-valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekorruner till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten korntnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överldagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den ldagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som ldaganden vill få till stånd, 6. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av ldaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överldagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överldagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1C LOU