FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-11-07 Meddelad i Stockholm Målm 21070-12 Enhet 17 Sida 1 (6) Aktiebolaget Ecenea, 556794-9895 Skogsövägen 50 133 33 Saltsjöbaden MOTPART Tullverket Box 12854 112 98 Stockholm SAKEN -- ·· lbd Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Aktiebolaget Eceneas ansökan om överprövning. Dok.Id 292564 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21 070- 12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Tullverket genomför en upphandling av upphandlingskonsulter med inrikt­ ning mot IT-tjänster, med diarienr UPP 2012 -83. Vid upphandlingen an- __ _vJinds förenklat förfarau_de. Aktiebolaget Ecenea har lämnat inanbud. En­ ligt tilldelningsbeslut den 8 oktober2012 har en annan leverantör antagits. Av beslutet samt det bifogade utvärderingsprotokollet framgår att Aktiebo­ laget Ecenea inte uppfyllt kraven på formalia eftersom ev för en underkon­ sult inte bifogats. Aktiebolaget Ecenea yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anförs bl.a. följande. Av förfrågnings­ underlaget framgår att anbudsgivaren ska ha underkonsulter. Bolaget har offererat tre olika egna konsulter för att säkerställa personal vid sjukdom eller motsvarande. Någon underkonsult har dock inte använts. Det är i strid med LOU att kräva att ett företag måste tillhandahålla underkonsulter då personalförsörjningen är möjlig att lösa inom företaget. Det utgör en all­ varlig konkurrensbegränsning att inte tillåta att ett företag tillhandahåller personal inom företaget. Det kan inte vara syftet med upphandlingslagstift­ ningen att ett företag som tilldelas ett kontrakt är tvingad att lämna uppdra­ get till en konkurrent vid sjukdom hos en ordinarie konsult. Upphandlingen brister i proportionalitet. Tullverket bestrider yrkandet att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Handläggningen av upphandlingen har varit förenlig med gällande rätt. Enligt kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget ska an­ budsgivaren ha konsulter och underkonsulter. Separata cv:n för samtliga konsulter skulle bifogas anbudet. Aktiebolaget Ecenea har gjort gällande att kravet är uppfyllt, men har bifogat cv:n för endast tre konsulter och inte fyra. Syftet med ställda kapacitetskrav är att säkerställa leverans av tjäns­ terna under avtalstiden. Underkonsultema ska kunna ersätta huvudkonsul- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21070-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tema då de av olika anledningar inte kan slutföra ett påbörjat uppdrag. Uteblivna leveranser skulle kunna få omfattande negativa konsekvenser för myndigheten. Leverantörer har alltid möjlighet att välja om de vill hänvisa till andra juridiska personers ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga ka- --------_____________pacitete11Jigt l1 kap.12 §LOU._Detfinnsinte._någo_tskältilLattförstå_b..e:-___ ,-- __ greppet underkonsulter som konsulter anställda av en annan juridisk person än den som huvudkonsulterna har anställts av. Begreppet gäller även kon- sulter som är anställda av samma juridiska person som huvudkonsulterna. Aktiebolaget Ecenea har därefter i yttrande angett bl.a. följande. Be_ grep­ pen underkonsult och underentreprenör är vanligt förekommande i upp­ handlingssammanhang. Av information på internetsidan Wikipedia fram­ går att underentreprenör tecknar avtal med huvudentreprenör och således utgör en självständig juridisk person. Även i AB-U (Allmänna bestämmel­ ser för underentreprenader i utförandeentreprenader) regleras det juridiska förhållandet mellan huvudentreprenör och underentreprenör, dvs. två olika juridiska personer. Det är vedertaget att begreppet underkonsult har mot­ svarande juridiska betydelse som begreppet underentreprenör i detta avse­ ende. Tullverket har nu presenterat en egen definition av begreppet under­ konsult. Om förfrågningsunderlaget ska tolkas på detta sätt så brister det i transparens eftersom ska-kravet på underkonsult uppenbarligen är en fel­ skrivning som skapar stor otydlighet. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21 070-12 Allmänna avdelningen I16 kap.6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. -- FörfiågnfngsunaeHaget Avsnitt 1 .2 , upphandlingens omfattning och förutsättningar, har följande lydelse. "Tullverket har för avsikt att träffa ramavtal med en leverantör för totalt två upphand­ lingskonsulter, vilka vid behov ska kunna arbeta samtidigt åt Tullverket. Upphandlingens värde beräknas till ca 1.000 000 SEK per årunder avtalsperioden. Tull­ verket garanterar dock ingen volym. Volymen kan både understiga alternativt överstiga angiven beräknad volym. Om offererade anbudspriser överstiger ramen för budgeterade medel kan upphandlingen komma att avbrytas." Avsnitt 5, kravspecifikation, stycke4-6, har följande lydelse. "Anbudsgivaren ska ha underkonsulter med motsvarande kompetens, utbildning och erfa­ renhet som konsulter, som vid sjukdom eller motsvarande för konsulter, ersätter dessa inom högst tio arbetsdagar, se punkt 3.2. Till anbudet ska fogas separata cv:n för konsulter respektive underkonsulter som på ett tydligt sätt redovisar kompetens, utbildning och erfarenhet. Av bifogade cv:n ska på ett tydligt sätt framgå utbildning, roller, uppdrag och år inom yrket för respektive konsult." Förvaltningsrättens bedömning Aktiebolaget Ecenea gör i första hand gällande att upphandlingen strider mot proportionalitetsprincipen genom att Tullverket uppställt ett krav på externt anställda underkonsulter. I andra hand anförs att upphandlingen, vid det fall begreppet underkonsulter inte ska förstås som ett krav på ex­ ternt anställda underkonsulter, brister i transparens till följd av att kravet på underkonsulter skapar stor otydlighet. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21070-12 Allmänna avdelningen LOU innehåller inte någon reglering av nivån på de krav som får ställas på leverantörernas förmåga eller tjänsten. En begränsning är emellertid att den upphandlande myndigheten ska iaktta proportionalitetsprincipen som ut- .. trycks LLkap. 9 §_LOU. Ett förfrågningsunderlag"ska vidare vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer att göras. Den upphandlande myndigheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera s.k. ska- krav. Förfrågningsunderlag och utvär­ derings111odeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsätt­ ning att de principer som bär upp LOU och EU- rätten inte träds för när (se RÅ2002 ref. 50). Förvaltningsrätten konstaterar att något ska-krav på att underkonsultema ska vara anställda av en annan juridisk person än den som de ordinarie konsulterna är anställda av inte kan utläsas av vare sig kravspecifikationen eller övriga delar av förfrågningsunderlaget. Några andra skäl som ger an­ ledning att ifrågasätta om upphandlingen varit förenlig med proportional­ itetsprincipen har inte framförts. Förvaltningsrätten anser även att det som framgår av förfrågningsunderla­ get vad gäller kravet på underkonsulter inte kan betraktas som otydligt el­ ler oklart formulerat. Det finns i förfrågningsunderlaget inga uppgifter som vare sig direkt eller indirekt visar att begreppet underkonsulter ska förstås som externt anställda konsulter. Det har enligt förvaltningsrättens bedöm­ ning inte visats att den vedertagna tolkningen av begreppet underkonsult är sådan att upphandlingen av detta skäl inte kan anses ha genomförts på ett öppet sätt. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida6 21070-12 _ _____ Av kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren ska bifoga separata cv:n för de två konsulterna samt underkonsulterna, dvs. totalt fyra konsulter. Aktiebolaget Ecenea har bifogat cv:n för endast tre konsulter och därmed inte uppfyllt det nyssnämnda ska- kravet. Tullverket har därmed haftfogj'ckatt.uteslutaAktiebolagetEc_eneas. anhud från ut- _ _ _ värdering. Sammantaget finner förvaltningsrätten att det inte framkommit omständig­ heter som visar att Tullverket har utfört upphandlingen i strid med LOU eller någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna för of­ fentlig upphandling. Förutsättningar för ingripande enligt 16 kap.6 § LOU föreligger således inte. Aktiebolaget Eceneas ansökan om överprövning ska därför avslås. IIlJRMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 310 9/lA LOU) JL-Magnrus Åh�ammar rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Mia Hemmestad.