I I STOCKHOLM Avdelning 30 SÖKANDE i Sida 1 (8) 2016-05-27 Meddelad i Stockholm 3990-16 Svenska infra och anläggningsbyggama AB, 556787-5033 Tömby4 755 94 Uppsala MOTPART Österåkers kommun 184 86 Åkersberga SAKEN Ansökan om överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. 1 KONKURRENSVERKET 2ors -cs- 2 7 .. - Dnr KSnr Avd Aktbil Dok.Id 720517 Postadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt FÖRVALTNINGSRÄT·...,TE-N�-'FD�O��!\-,vlF--��--------l'�h'l-fåiHl_..,1u,,......._�---��------!---- FÖRVALTNIN-G-s�RA~··�T~T~E-N1------�-00M------------...-v39-9=0-1-6--� I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Österåkers kommun genomför en upphandling av utförandeentreprenad Täljöviken (dnr2015-50) enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU. Kontrakt i upphandlingen har tilldelats NCC Construction Sverige AB. Svenska in:fra och anläggningsbyggarna AB (SIAAB) yrkar i första hand att utvärderingsmodellen ska rättas på så sätt att viktningen för "organisation" tas bort vid utvärderingen. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolaget tilldelas kontrakt i enlighet med en korrekt utvärdering. Österåkers kommun anser att ansökan ska avslås. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i16 kap.6 § LOU. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta om ingripande mot upphandlingen. Utvärderingsmodellen SIAAB anför följande. Av kommunens anbudsdokumentation framgår att utvärderingen ska ske genom att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Utvärderingsmodellen innebär bl.a. att anbudsgivarens anbud viktas utifrån hur många års erfarenhet angiven platschef och arbetsledare Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida3 3999-4-6-�---;- har utöver de ska-krav som angetts av kommunen i upphandlingen, i ut­ värderingsmodellen angivet som "organisation". Viktningen strider mot vad som är tillåtet enligt LOU och gängse rättspraxis (t.ex. EU domstolens dom i mål nr C-532/06 Lianakis). Kriteriet avseende platschefs och arbetsledares erfarenhet avser anbudsgivarnas förmåga att över huvud taget utföra det upphandlade projektet. Ett sådant kvalificeringskriterium får inte utgöra utvärderingskriterium såsom kommunen gjort gällande. Det bestrids att ytterligare arbetslivserfarenhet utöver10 respektive 5 år skulle vara direkt kopplat till föremålet för kontraktet. Projektet är av reguljär svårighetsgrad, dvs. det har inga särskilda moment som kräver kompetens utöver vad som väl ryms inom kvalificeringskraven. Det bestrids också att det skulle röra sig om sådana intellektuella tjänster för vilka det enligt EU-domstolens uttalande i mål C-601/13 Ambisig kan vara tillåtet med utvärdering av t.ex. erfarenhet. Kommunen anf'or följande. Bedömningen i utvärderingen gjordes utifrån erfarenheter hos den nyckelpersonal som ska svara för åtagandet i upp­ draget. Det fanns därmed en tydlig koppling till det arbete som ska utföras och den föreslagna "organisationen". Kriteriet var tillsammans med pris ägnat att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kvalifi­ ceringskravet tar sikte på att säkerställa att anbudsgivaren har tillräcklig erfarenhet, teknisk förmåga och kapacitet för att utföra entreprenaden. Det är mervärden utöver minimikraven som tillsammans med priset ligger till grund förttllaelningen. L-ttrerfarenh:etuclrförtjänsterhat-en-koppling-tif1-----------'-­ upphandlingsföremålet torde inte kunna ifrågasätts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskap- I 1·· FÖRVALl'NINGSRÄT'I'EN I STOCKHOLM DOM Sida4 3990-16 er, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Detta framgår av 12 kap. 1 § LOU. EU-domstolen har i målet C-532/06 Lianakis uttalat att kriterier som. inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet i fråga inte kan anses utgöra kriterier för tilldelning. I målet kom domstolen fram till att kriterier som avsåg anbudsgivarens erfarenhet, personalstyrka och utrustning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen inte var tillåtna som tilldelningskriterier. EU-domstolen har även i målet C-601/13 Ambisig uttalat sig om möjlig­ heten att använda personalens erfarenhet som ett kriterium för tilldelning. Domstolen konstaterade att förutsättningarna i målet Lianak:is skiljde sig från förutsättningarna i Ambising på det sättet att tilldelningskriteriet i Lianakis avsåg anbudsgivarnas personalstyrkor och erfarenhet i alhnänhet och inte, såsom var fallet i Ambisig, erfarenheter hos de personer inom personalstyrkan som konkret skulle fullgöra kontraktet. Domstolen uttalade vidare att kvaliteten på fullgörandet av ett offentligt kontrakt kan på ett av­ görande sätt vara beroende av vilka yrkesmässiga förtjänster de personer som ska fullgöra kontraktet har. Detta gällde enligt domstolen i synnerhet om kontrak.tsföremålet, som i målet Ambisig, utgjordes av intellektuella tJ änster. I sådana fallslcutlelrnterier som avsag-p-ersonalens-erfarenhetvar�------­ tillåtna som tilldelningskriterier. Enligt förvaltningsrättens bedömning innebär de ovan nämnda avgörandena att det inte finns något hinder mot att poängsätta personalens erfarenheter och kompetens inom ramen för tilldelningsfasen om det finns en direkt koppling mellan erfarenhet och kvalitetsnivå på det som ska upphandlas G:fr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 6411-08). _ ···.-:•.• · • I I F'ÖRVAL7'NINGSRiTTEN DOM I STOCKHOLM I förfrågningsunderlaget punkt 3.7 anges bl.a. följande. Platschef och arbets­ ledare kommer att vara underlag för utvärdering (organisation 30 %). Anbudsgivaren kommer att tilldelas poäng utifrån hur många års erfarenhet inom samma yrkesroll som platschef/arbetsledare har i denna entreprenad. För varje års erfarenhet utöver de krav som ställs tilldelas anbudsgivaren 0,5 poäng. Max.poäng är fem per roll dvs. poäng tilldelas upp till och med 10 års mer erfarenhet än grundkravet. Förvaltningsrätten konstaterar att det tilldelningskriterium som är aktuellt i detta mål gäller erfarenhet hos personer som konkret ska bidra till att full­ göra kontraktet och inte anbudsgivarens personal och erfarenhet i allmänhet. De aktuella personerna kan i sina roller som platschef och arbetsledare och utifrån vilken erfarenhet de har påverka kvaliteten på fullgörandet av entre­ prenaden. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att tilldelnings­ kriteriet gällande erfarenhet för platschef och arbetsledare har en tillräckligt stark koppling till föremålet för kontraktet. Det har inte framkommit att den extra erfarenhet hos platschefen och arbetsledaren som beaktas inom ramen för tilldelningen är nödvändig för att en anbudsgivare överhuvudtaget ska kunna fullgöra kontraktet. Förvaltningsrätten finner därför att det faktum att kommunen beaktat erfarenhet hos arbetsledare och platschefi tilldelnings­ fasen inte innebär att utvärderingsmodellen strider mot LOU. -wårdermgen Bedömningen av erfarenheten hos SIAABs personal SIAAB anför följ ande. Kommunen har bedömt att SIAABs erbjudna arbets­ ledare har två års erfarenhet utöver minimikravet. För platschefen har kommunen bedömt att det inte finns någon erfarenhet utöver minimikravet. SIAABs offererade platschefs samlade erfarenhet kan dock summeras till 14 Sida5 3990-16 1sTocKHoLM år, dvs.4 år utöver ska-kravet. Den offererade arbetsledarens samlade erfar­ enhet kan summeras till 12 års erfarenhet, dvs. 7 år utöver ska-kravet. Det faktum att en medarbetare haft den mer komplexa rollen som arbetschef parallellt med rollen som platschef, eller rollen som platschef parallellt med rollen som arbetsledare, kan inte rimligen diskvalificera anbudsgivaren från att få mervärdespoäng för dessa perioder. Kommunen anför följande. Den av SIAAB erbjudna platschefen har varit anställd som platschefunder år 1999-2009, vilket motsvarar det grund­ läggande kvalificeringskravet på tio år. Enligt CV har platschefen därutöver endast haft vissa platschefsuppgifter, vilket dock inte är att likställa med en tjänst som platschef. Några mervärdespoäng har därför inte tilldelats. Mot­ svarande kan sägas gälla avseende den av bolaget erbjudna arbetsledaren. Enligt arbetsledarens CV har denne enbart haft delade tjänster som platschef och arbetsledare de år som redovisats. I tjänsterna har vissa arbetsledar­ uppgifter ingått, vilket dock inte är att likställa med att ha en tjänst som arbetsledare. Mot denna bakgrund har bolaget endast tilldelats mervärdes­ poäng motsvarande två år. Förvaltningsrätten konstaterar att det tydligt anges i för:frågningsunderlaget att anbudsgivaren kommer att tilldelas poäng utifrån hur många års erfaren­ het som platschef/arbetsledare har inom samma yrkesroll. Förfrågnings­ underlaget ger enligt förvaltingsrättens bedömning inte stöd för att i utvardenngen bealffiferfarenhet aar arbetsuppgifterna varinlelacle metlan olika roller. Förvaltningsrätten anser därmed att förfrågningsunderlaget måste tolkas så att det för mervärdespoäng krävs att anbudsgivaren visar att den erbjudna platschefen/arbetsledaren har ett eller flera års erfarenhet ut­ över minimikravet som uteslutande avser den offererade rollen. Förvalt­ ningsrätten finner därmed att bolaget inte visat att den erbjuda platschefen eller arbetsledaren har erfarenhet inom samma yrkesroll utöver vad Sida6 FöRvALTN1NGSRÅTTEN--��-.....o-o....,Mr,r--��-����--��3-Al99'.\/'.10>---'11- f...:;6'---- Sida 7 F'ÖRVALTNINGSR:h... TEti"rM��------"DO'l\JM!l'--�---------_.....:,.3w9-4l90cJ---H61 'r------'-- 1sTocKHoLM kommunen har beaktat. SIAAB har därmed inte visat att utvärderingen av bolagets anbud inte har gjorts i enlighet med utvärderingsmodellen. Bedömningen av erfarenhet hos annan anbudsgivares personal SIAAB anför att kommunen vid bedömningen av Birka Markbyggnads platschefhar ansett att denne innehaft erfarenhet med 10 år utöver minimi­ kravet. Detta trots att det av dennes meritförteckning framgår att arbets­ uppgifterna från och med 2005 och framåt varit delade mellan just platschef och arbetschef. Utvärderingen tycks således inte ha skett enhetligt och på ett icke-diskriminerande vis. Kommunen har inte bemött vad SIAAB anfört i denna del. Förvaltnings­ rätten konstaterar dock att Birka Markbyggnad inte har tilldelats kontrakt i upphandlingen. Bolaget kan därmed inte anses ha lidit skada av en eventuell särbehandling av Birka Marbyggnad. Beräkningen av poäng vid utvärderingen SIAAB anf'ör att kommunens beräkning av poäng vid utvärderingen inte stämmer överrens med beskrivningen i förfrågningsunderlaget av hur poängberäkningen ska gå till. Kommunen har delat ut fler poäng per års erfarenhet utöver ska-kravet än vad som anges i förfrågningsunderlaget. Kommunen anför att poängsättningen har gjorts enligt de kriterier som ställts upp i förfrågningsunderlaget och att alla anbudsgivare har behandlats lika vid poängberäkningen. Enligt förvaltningsrättens bedömning har det inte framkommit att poäng­ beräkningen har skett på något annat sätt än vad som anges i förfrågnings- Sida 8 F'ÖRVAL'l'NIN"Gr.�s»rutr!"1"T"T'ffEN"l'li:r----------.-.-,,n�o""'�!\vl1lf--------�----�3'9°9'0J0�1 6;....___�___j_ I STOCKHOLM underlaget. Upphandlingen har således inte heller på denna grund gjorts i strid med LOU. Sammanfattning Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det salmas skäl för ingripande och att ansökan således ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i b i l a g a ( D V 3 1 0 9/ l A L O U) . (� Sara Åström Förvaltningsrätts:fiskal Charlotte Wallberg har föredragit målet. •------ --•-oe___ , , _ , ·-· •• __,,, •• __________I HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit 1n till förvalt­ nings,:ätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit m inom tre vecko,: från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller p å lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överkl ande ska kunna tas upp i 2. 3. 4. 5 . där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet ­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges lgen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, post.adress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målmun­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändr1ng av förvalt:rungsrättens dom/beslutsomklagandenvillfåtillstånd, d e bevis som klaganden vil l åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. ag kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd mte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla Adressen till förvaltningsrätten fr år av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om övetprövning enligt: • la.gen(2007:1091)omoffentligupphandling, • lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller amg Ln ,---< .,._ _ Cl 8t:J .g . � � >Cl • lagen (2011:1029) omupphandlingpå för- _ -----.,_ s v at s - o c l rs" ak er h e tsoJnr å - d e ,___ _ _ I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får mte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ kl.agar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. _ _ _ _ _ � _ _ _ _ _ _ 1. Klagandens person- /organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnwnmer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress _ www.domstol.se .. ...- ·------- -----------·------· ._.,______________·-·---··· ··-··----·