KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 1 (6) Mål nr 538-13 GÖTEBORG Avdelning 2 2013 -01- 2 5 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box9081 120 05 Årsta Ombud:Advokat Liselott Fröstad och jur.kand. Jenny Kenneberg Andersson GustafssonAdvokatbyrå KB Box3124 103 62 Stockholm MOTPART Lunds kommun Rådhuset, Box41 221 00 Lund Ombud: Upphandlingsjurist Delia Ander Upphandlingsenheten Box41 221 00 Lund ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös beslut den 18 januari 2013 i mål nr 334-13, se bilagaA SAKEN Förvaltningsrättens beslut att avslå yrkande om interimistisk åtgärd i mål om ogiltigförklaring av avtal inom offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. YRKANDEN M.M. Menigo Foodservice AB (Menigo) fullföljer sin talan om interimistiskt förordnande och anför bl.a. följande. Dok.Id 239310 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida2 Målm 538-13 Bakgrund Den26 september2 012 publicerade Lunds kommun ett meddelande om frivillig förhandsinsyn. Av meddelandet framgick att kommunen hade för avsikt att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering för att tilldela Servera R&S Aktiebolag (numera Martin & Servera AB) kon­ trakt för leverans av livsmedel. Menigo ansökte om överprövning av upphandlingen och Förvaltningsrätten iMalmöförordnadeidomden20 november2012 (målm10015-12 m.tl.) att upphandlingen skulle göras om. Som skäl för domslutet angav förvalt­ ningsrätten att kommunen inte hade grund för att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Kommunen överklagade domen till kammarrätten som ännu inte avgjort frågan om prövningstillstånd. I yttrandet till förvaltningsrätten meddelade kommunen att något avtal inte skulle ingås förrän målet avgjorts. Kommunen har överklagat förvaltnings­ rättens dom och samtidigt ingått avtal med Martin & Servera AB. Ageran­ det visar att kommunen inte har för avsikt att följa förvaltningsrättens dom. Det nu tecknade avtalet Den 7 januari2 013 mottog Menigo ett meddelande från Lunds kommun om att ramavtal avseende livsmedelsleveranser tecknats med Martin & Servera AB. I meddelandet angavs att avtalet gäller under ett år med option på ytter­ ligare ett år samt att avrop kommer att göras från avtalet från och med den 1 februari2 013. Vidare angavs att en förnyad annonsering av ett öppet upp­ handlingsförfarande kommer att göras i maj2 013. Avtalet ingicks den 18 december2 012 och enligt rubriken "prislista" är det prislistanenligtförfrågningsunderlagetden22 september2011 somgäller för avtalet. Det innebär att det är resultatet av den tidigare genomförda och KAMMARRÄTTEN I DOM Sida3 GÖTEBORG Mål nr 538-13 av domstolarna underkända upphandlingen som nu drivs igenom av Lunds kommun. Skadafor Menigo om avtaletfårfullgöras Kontraktet mellan Lunds kommun och Martin & Servera AB utgör en otillå­ ten direktupphandling. Avrop från avtalet kommer att göras från och med den1 februari2013.Deprestationersomutbytsmellanavtalspartemafrån och med den dagen kommer inte att kunna återgå om avtalet förklaras ogil­ tigt eftersom det är fråga om köp och leverans av livsmedel. Den omstän­ digheten talar starkt för behovet av ett interimistiskt beslut från domstolen. Ett byte av leverantör i avtalet om livsmedelsleverans kommer att innebära att Menigo måste avetablera och ställa om de leveranser som nu görs. För Menigo medför avetableringen kostnader som uppgår till ca 4 miljoner kr. Beloppet avser kostnader för personal, lager, transporter m.m. som är base­ rade på avtalet med Lunds kommun och som inledningsvis inte kan utnytt­ jas på annat håll i verksamheten. Till följd av de kontinuerliga avtalsför­ längningama från Lunds kommun har Menigo inte haft anledning att aveta­ blera och har därför fortfarande full leveranskapacitet. Om förvaltningsrätten skulle förklara avtalet mellan Martin & Servera AB och Lunds kommun ogiltigt och Menigo sedermera tilldelas kontrakt i den förnyade upphandlingen, kommer Menigo inte att kunna erhålla ersättning för dessa avetableringskostnader med mindre än att Menigo för en skade­ ståndstalan mot kommunen. Skada eller olägenhet om rätten beslutar att avtalet intefårfallgöras Menigos kostnader är avsevärt större än den påstådda olägenheten som ett interimistiskt beslut skulle innebära för Lunds kommun. Kommunen har under hela perioden från den första överprövningen år 2010 fram tills nu haft en förlängning av det befintliga avtalet med Menigo. Det är en total KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida4 Målnr538-13 tidsperiod om nästan tre år som Menigo har förlängt avtalet efter att det kor­ rekt upphandlade avtalet löpt ut. Menigo har tidigare förklarat sig villigt att förlänga befintligt avtal och er­ bjuder sig återigen att förlänga avtalet under den period det tar för domsto­ len att slutligt pröva målet. Lunds kommun riskerar därför inte att stå utan livsmedelsleveranser. Kommunens byte av leverantör kan mot den bak­ grunden inte vara motiverat av en sådan risk utan av någonting annat. Den ekonomiska skada som Lunds kommun har hänvisat till i sitt yttrande till förvaltningsrätten är helt felaktig. - Sammanfattningsvis kommer ett fullgörande av det otillåtna avtalet att leda till enorma avetableringskostna­ der för Menigo. Dessa överstiger vida den ringa merkostnad det innebär för Lunds kommun att fortsätta avropa från befintligt avtal. Lunds kommun anser att kammarrätten ska avslå överklagandet och hänvi­ sar till vad man anfört i förvaltningsrätten samt tillägger följande. Lunds kommuns avtal med Menigo har gått ut den 31 oktober 201 2. En skriftlig framställan om avtalsförlängning tills Förvaltningsrätten i Malmö har avkunnat dom i mål i överprövningsprocessen (mål nr10015-1 2 m.fl.) har skickats till Menigo den 30 oktober 201 2. I framställan anges med all tydlighet att anledningen till önskad förlängning är den pågående överpröv­ ningsprocessen och att parterna är överens om att avtalet kan sägas upp med 1 0 dagars uppsägningstid efter domstolens avgörande. Enligt bestämmelserna i LOU kan en domstol endast besluta om en upp­ handling ska göras om eller inte, prövningen av inkomna anbud ligger på den upphandlande myndigheten. Med beaktande av osäkerheten i den upp­ komna situationen har Menigo haft all anledning att tro att en avetablering kan vara aktuell inom de närmaste månaderna. Menigos påstådda skada är en normal och förutsebar följd av upphandlingsförfaranden enligt LOU. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 5 Mål nr 538- 13 Lunds kommun har inte fått svar från Menigo. Lunds kommun har utgått från att framställan inte godkändes med alla dess villkor. Parterna var över­ ens via e-postmeddelande om att prislistan från maj 20 12 skulle tillämpas tills vidare. Först den 23 januari 2013 har Menigo via e-post skickat en un­ derskriven framställan till Lunds kommun. Förvaltningsrätten i Malmö meddeladedomden20 november2012imålnr10015-12m.fl.ochförord­ nade att upphandlingen ska göras om. Det har Lunds kommun gjort. Avrop har skett från Menigo p.g.a. jul- och nyårshelger under november och december 2012 samt januari 2013. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Lunds kommun har uppgivit att man genomfört en direktupphandling med Martin & Servera AB och mot bakgrund av denna ingått det avtal daterat den 18 december 20 12 som det interimistiska yrkandet avser. Lunds kom­ mun har hänvisat till att Martin & Servera AB lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i det öppna förfarandet med förfrågningsunderlaget från den 22 september 20 11 (upphandling nr 2). Kommunen har i yttrande till förvaltningsrätten angett att man därför haft fog för att vid detta fjärde upphandlingsförfarande använda sig av undan­ tagsregeln i4 kap. 5 § första stycket 3 p LOU. Kammarrätten noterar att åberopad undantagsregel gäller förhandlat förfa­ rande utan föregående annonsering. Med förhandlat fötfarande avses enligt 2 kap. 9 § LOU att den upphandlande myndigheten bjuder in utvalda leve­ rantörer och förhandlar med en eller flera av dem. Ordalydelsen visar att mer än en leverantör ska bjudas in även om myndigheten därefter kan be­ gränsa sig till att förhandla kontraktsvillkoren med endast en av dem. Såvitt KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida6 Mål nr 538-13 handlingarna utvisar har någon sådan inbjudan som avses i lagrummet inte förekommitianslutningtillavtaletavden18 december2012. Kammarrätten kan konstatera att det varit fråga om en renodlad direktupp­ handling med Martin & Servera AB. De rättsliga förutsättningarna för Lunds kommun att använda denna upphandlingsform framgår av 1 kap. 2 § andra stycket jämfört med 1 5 kap. 1 § och 15 kap. 3 § andra stycket LOU. Detta är en fråga av betydelse för förvaltningsrättens kommande ställnings­ tagande till begäran om ogiltigförklaring av avtalet. Vid den skadebedömning enligt16 kap.16 § LOU som emellertid aktuali­ seras inför ett interimistiskt beslut framstår den olägenhet som uppkommer om inte Lunds kommun kan tillhandahålla livsmedel enligt sina åligganden som större än skadan för leverantören. Kammarrätten anser därför att för­ valtningsrätten haft skäl att avstå från att meddela ett interimistiskt beslut. Det förhållandet att Menigo numera enligt uppgift undertecknat framställan om förlängning av livsmedelsavtal kan - mot bakgrund av att Menigo ge­ nom meddelande den 7 januari 2013 underrättats om att kommunen från och med den1 februari 2013 ingått avtal med Martin & Servera AB - inte för­ anleda någon annan bedömning. Menigos överklagande ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1 ). �-tfåne referent Kristina Harmsen Hogendoorn ��(tY/dr� FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning1 Anna Aktermo SÖKANDE BESLUT 2013-01-18 Meddelat i Malmö Mål nr 334-13 E l.)\ l't-!) '- r[ Sida1 (3) Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box9081 120 05 Årsta Ombud: AdvokatLiselott Fröstad ochjur. kand. Jenny Kenneberg Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box3124 10362 Stockholm MOTPART Lunds kommun Rådhuset, Box41 221 00 Lund SAKEN Ansökan om överprövning av avtals giltighet enligt lagen om offentlig upphandling (LOU); nu fråga om interimistiskt beslut BESLUT Förvaltningsrätten avslår Menigo Foodservice AB:s yrkande om att för­ valtningsrätten interimistiskt ska besluta att avtalet den18 december2012 mellanLunds kommun och Martin & Servera AB om livsmedelsleveranser inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Dok.Id 141580 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 YRKANDEM M.M. BESLUT Sida2 334-13 E I ansökan till förvaltningsrätten yrkar Menigo Foodservice AB attLunds kommuns avtal med Martin & Servera AB (refnr11/22) ogiltigförklaras samt att förvaltningsrätten interimistiskt förordnar att avtalet inte får full­ göras till dess något annat har bestämts. Till stöd för det interimistiska yr­ kandet anför bolaget bl.a. följande. Begäran om ett interimistiskt yrkande i mål om ogiltigförklaring av ett avtal som ingåtts till följd av en otillåten direkttilldelning ska beviljas om talan inte framstår som uppenbart ogrun­ dad. Karaktären av det ingångna avtalet är sådant att prestationerna svårli­ gen kan återgå. Vidare får avtalet till följd att Menigo, som nu svarar för leveranserna, måste avetablera och ställa om sina leveranser. Detta är före­ nat med icke obetydliga kostnader. Någon risk för uteblivna leveranser föreligger heller inte på grund av att Menigo svarar för dessa. Lunds kommun bestrider ansökan om begäran om interimistiskt beslut. Lunds kommun anför bl.a. följande. Genom yrkande om interimistiskt be­ slut vill Menigo tilltvinga sig leveranser. Det kan inte vara lagens mening. Om Martin & Servera AB inte övergångsvis tillåts påbörja uppdraget den1 februari2013 kommer inte kommunen tillhandahålla måltider till skolele­ ver, gymnasieelever, förskolebarn och äldreomsorgsenheter. Förfarandet är en tillfällig lösning i avvaktan på en ny upphandlingsprocess. Att tillgång till livsmedel är absolut nödvändigt för att inte riskera människors liv och hälsa är ett faktum som inte behöver visas. SKÄL FÖR BESLUTET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt16 kap.16 § LOU får förvaltningsrätten vid överprövning av avtals giltighet besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har be­ stämts. Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut om den skada eller Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 334- 13 E I MALMÖ Avdelning 1 olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Angående förvaltningsrättens möjlighet att besluta att ett avtal inte får full­ göras till dess något annat har bestämts anges i förarbetena bl.a. följande. Vid överprövning av ett avtals giltighet kan det finnas anledning för rätten att överväga behovet av ett interimistiskt beslut om att avtalet inte får full­ göras innan något annat har beslutats. Om t.ex. ett avtal är på väg att full­ göras, kan den klagande leverantörens möjligheter att konkurrera om avta­ let vid en korrekt utförd upphandling gå förlorad. Vid bedömningen av om det finns behov av ett sådant beslut måste rätten dock även väga in att ett beslut kan medföra betydande praktiska och ekonomiska olägenheter för a v t a l s p a r t e rn a ( p r o p . 2 0 0 9 / 10 : 18 0 s . 3 5 1 f . ) . Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten, som senare kommer att ta upp målet till slutligt avgö­ rande, gör följande bedömning. Det är nödvändigt för Lunds kommun att kunna tillhandahålla livsmedel för ovan angivna ändamål. Förvaltningsrätten bedömer därför att ett inte­ rimistiskt beslut kan anses medföra sådana praktiska och ekonomiska olä­ genheter för Lunds kommun att det finns skäl för att avstå från att fatta ett sådant beslut. Yrkandet om ett interimistiskt beslut av innebörd att avtalet inte får fullgöras i avvaktan på att något annat har bestämts ska därför av­ slås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga ( DV 3 10 9/ l B LOU) \I (;, 'tacLV- w� Madeleine Westberg { Bilagah Dea IOID vlll .�verldap kaamiarrlaem ff&lnade ID alatva •. IDpCa . . .&.lcka,t/Jl!r,.,,,,,.tlB� .,... .. OverSdapmletsbu�llllllltIn•lcammalTIUlilInomtNwcårfrladeadqdl klapad• fickdel av•hdet. Tid• flr-lverklqalldetlr clet•PSDl•n1 rllmu dQCk frlia den dac bill■eetmiddelld• Om.sistadap•n�•p,cle·in&llerplm1&daa.8hdagellerbeJada&midsommar-, jul-ellernylni1ton,ricbrdetattsbivelaenka111nwfinDlstavarda&. För att ett Gveddapnde tb lemma 11s upp i HGpta �lca fordm att �meddelas.HGgsta�lmJlmtiP'� om ,dglna OmpnS�intemeddelasstlr�beslutfilst.l>etlrdldtlrvikdgtatt anserattp6vninptillsCbdb6rmeddeias. Skrivelsen•ed·lveridapadeskaaadertedmuavlclagudeaellerdea:nesombadochcesInh,ri&ful samt iueJallla följaade apppfter; J. den klagandes nanm. pemmnummer/organisationsnmmor,-, Yrke, postadress och tckfonnummer. � ska adress oc:btelefonnummer1ill ubetsplmc:nocbevaituell 1DD11Dplatsdlr�pnc1en·t1nn1s f6r delgivning llmnas om dessa upppfter inte 1idigue uppgeas i iDllet. Om nlgon person- e1Jw adressuppgiftindraslrdetYiJctigtauanmllansnarastge;n1illHGgsta� 2. det�lutsom6verldagumeclupp&ift0D'kamw•nltteas�mDimmmer11111tdaaenfk-beshdet 3. deskllsomJdapndeavilllberopa•sinbeglrmomatt1lprGvninp1illstW 4, denlndrlngavbmmarrlttcmbeslutsomklagandenvillfl1iDstlnd-.ochlkllflllfflrck.aa s. ae�S01Dklagandenvill ochvadJmnlbcmvQIll)'rbmed. ··ellrlldltbevis. HUR MAN 0\iERKLAGAR �-• av vikt ftir lochring 'I.V dttstilllqminpo aU 1alm prGvas eller om det fttreUaer ibmm�uppenbadigenberorplgrovt�tbiseende�JlergmvtmissCag. ·11naltlilaplo1111C81ta. �._� alltd fllllllpcafl�lell,,,_ synnerlipskll1illsldån.p$'Din&slsomattgrundtbrresningfflnliaerelleraltmh detklartoehtydli�tj:amgir-avfiveddagandet1illHGpfa�lenvdr man Fo"""141-1