FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 Föredragande Ann Liljedal SÖKANDE 1 Dok.Id 141159 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 DOM 2015-07-20 Meddelad i Falun Mål nr 1304-15 2015 ··07- ·"- 0 Dnr KSnr Aktbll - Grundels Fönstersystem AB, 556320-9088 Ombud: Advokat Henrik Nilsson Advokatfirman Allians H Nilsson AB Västra Kyrkogatan 1 652 24 Karlstad MOTPART AB Gavlegårdarna, 556487-5937 Ombud: Advokaterna Fredrik Mejhert och David Björne Kilpatrick Townsend & Stockton Advokat KB Box 5421 114 84 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Avd Förvaltningsrätten avslår Grundels Fönstersystem AB:s ansökan om över­ prövning. KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1304-15 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN AB Gavlegårdarna avropar genom förnyad konkurrensutsättning entrepre­ nör avseende fönsterrenovering Kristinaplan. Tilldelningsbeslut fattades varvid Grundels Fönstersystem AB (Grundels) tilldelas uppdraget. Tilldel­ ningsbeslutet rättades den 18 mars 2015 varvid Grundels uteslöts från upp­ handlingen på den grunden att de inte uppfyllde kravet på ekonomisk stabi­ litet och att deras anbud inte heller var giltigt eftersom uteslutningsgrund enligt 10 kap. 1 -2 §§ LOU förelåg. Grundels ansöker om överprövning och yrkar i första hand att det tilldel­ ningsbeslut som meddelades den 18 mars 2015 ska förklaras ogiltigt alter­ nativt upphävas och att Grundels därmed ska förklaras ha tilldelats avropet för fönsterrenovering Kristinaplan. I andra hand yrkas att upphandlingen ska rättas varvid Grundels anbud ska beaktas i utvärderingsfasen. Genom att Grundels hade vunnit upphandlingen om uteslutning inte skett har Grundels lidit skada eller i vart fall riskerat att lida skada. AB Gavlegårdarna bestrider bifall till Grundels yrkanden. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Utgångspunkterför rättens bedömning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Grundels anför är visat att Gavlegårdarna har brutit mot någon av de grundläggande prin­ ciperna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Grundels lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt, behandla leverantörer likvärdigt och icke-diskriminerande samt iaktta principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1304-15 IFALUN Enhet 2 Ramavtal ochförfrågningsunderlag Av Ramavtalet framgår bland annat följande under rubriken Förnyad kon­ kurrensutsättning. Med ramavtalet som grund görs en förnyad konkurrensutsättning. Under rubriken Hävning framgår bland annat att Köparen har rätt att omedelbart häva avtalet om Leverantören: • ackord eller tillsvidare inställt betalningar eller har näringsförbud är i konkurs eller likvidation, under tvångsförvaltning, föremål för • I...I • inte uppfyller de krav och villkor som avtalet omfattar eller för övrigt har sådana ekonomiska svårigheter att företaget inte kan förväntas fullgöra sina åtaganden. Av förfrågningsunderlaget till Ramavtalet framgår bland annat följande. AFB.51 Uteslutning av anbudsgivare /...I Köparen skall/får utesluta anbudsgivare från deltagande i upphandling­ en eller förkasta anbud om anbudsgivare inte uppfyller kraven i LOU 10 kap. 1 § respektive 2 §. Av Anbudsformuläret framgår bland annat följande. Vi garanterar genom undertecknandet av detta anbud att uteslutnings­ grunder enligt 10 kap. 1-2 § lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling inte föreligger. Av Administrativa föreskrifter till Ramavtal Fönsterrenoveringar framgår bl. a. följande. AFB.52 Prövning av anbudsgivarens lämplighet är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation etc. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1304-15 IFALUN Enhet 2 Köparen kan vid behov komma att själv kontrollera anbudsgivarens ekonomiska stabilitet genom kreditupplysningsföretag eller att begära in årsredovisning. /..../ Anbudsgivare som bedöms vara i ej godtagbar riskklass eller ha låg kreditvärdighet kan komma att uteslutas om inte anbudsgivaren lämnar en godtagbar förklaring till varför man hamnat i denna riskklass. Föreligger avtal som utgör hinder mot nytt tilldelningsbeslut? Grundels anför i huvudsak följande. Inom ramen för ramavtalet kom Gav­ legårdarna att göra en ny konkurrensutsättning varvid Grundels anbud vid utvärderingen kom att anses vara mest fördelaktigt. Grundels fick ett med­ delande om att så var fallet och sedermera kom även ett avtal att ingås mel­ lan Gavlegårdarna och Grundels. Detta skedde genom ett skriftligt med­ delande som följdes av en skriftlig beställning med uppdragsbeskrivning. Därefter fattade Gavlegårdarna beslut om att rätta tidigare upphandling, att utesluta Grundels samt tilldela en annan aktör avropet. Detta var inte möj­ ligt då upphandlingen avslutats genom att Gavlegårdarna ingått avtal med Grundels. Formkravet i 2 kap. 10 § LOU, att med kontrakt avses ett skrift­ ligt avtal med ekonomiska villkor som undertecknas av parterna eller sig­ neras av dem med en elektronisk signatur, står i strid med dels lagstiftarens uttalade vilja dels de EU-rättsliga upphandlingsdirektiven. Med anledning därav ska kravet på ett undertecknande eller signering bortses från. Gavlegårdarna anför i huvudsak följande. Något avtal ingicks aldrig mel­ lan Gavlegårdarna och Grundels. Ett avrop från ett ramavtal utgör tilldel­ ning av kontrakt i LOU:s mening. Av 2 kap. 10 § LOU framgår att ett kon­ trakt ska undertecknas av bägge parter, eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Först när så skett föreligger ett kontrakt i upphand­ lingsrättslig mening. För att inte hamna i en konflikt mellan upphandlings­ rätten och civilrätten avseende avtalsbindning och avslutande av upphand- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1304-15 IFALUN Enhet 2 ling har Gavlegårdama i de för upphandlingen tillämpliga administrativa föreskrifterna föreskrivit att tilldelningsbeslutet inte utgör bindande avtal. Detta gäller även tilldelningsbeslut i de förnyade konkurrensutsättningarna enligt ramavtalet. I de administrativa föreskrifterna föreskrivs även att vad gäller avrop ska beställning ske skriftligen. Mot denna bakgrund kan ett bindande avtal för avrop anses föreligga först när bägge parter har under­ tecknat ett skriftligt avtal. I vart fall innebär det att det inte kan föreligga ett avtal förrän Gavlegårdarna har undertecknat en slutlig beställningsskri­ velse och denna har accepterats av Grundels. Det är riktigt i och för sig att Gavlegårdarna översände ett kontraktsförslag till Grundels i samband med det första tilldelningsbeslutet i upphandlingen. Detta kontraktsförslag var emellertid inte undertecknat av Gavlegårdarna eftersom det endast över­ sändes för eventuella synpunkter och kommentarer från Grundels sida. Att det var ett kontraktsförslag och att det krävdes undertecknande av bägge parter för att avtal skulle träda i kraft framgår vidare av kontraktsförslagets utformning. Dels finns det plats för underskrifter från båda parter, dels anges i rutan "Övrigt" att "Kontraktet godkänns/undertecknas av beställa­ ren efter överlämnande av verifikat på att nya balkongdörrar enligt förfråg­ ningsunderlaget uppfyller U-värdekrav". Härav framgår att en grundläg­ gande förutsättning för att ett kontrakt överhuvudtaget skulle kunna ingås mellan parterna var att Grundels först tillhandahöll ett sådant verifikat. Vidare framgår det att, även om ett korrekt verifikat översänts, hade det krävts en slutlig aktiv rättshandling från Gavlegårdarnas sida i form av undertecknande/godkännande av kontraktet för att avtal ska föreligga. Grundels översände aldrig korrekta verifikat till Gavlegårdama. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att en upphandlande myn­ dighet har möjlighet att ändra ett tidigare fattat tilldelningsbeslut så länge något kontrakt inte ingåtts i upphandlingen och omprövningen inte görs i syfte att kringgå upphandlingsreglema eller de grundläggande gemen- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1304-15 IFALUN Enhet 2 skapsrättsliga principerna träds förnär Gfr Kammarrätten i Sundsvalls dom den 23 augusti 2006 i mål nr 621-06). Med kontrakt avses enligt 2 kap. 10 § 3 LOU ett skriftligt avtal som undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Förvaltningsrätten finner inget stöd för att 2 kap. 10 § LOU skulle stå i strid med varken lagstiftarens uttalade vilja eller de EU-rättsliga upphand­ lingsdirektiven såsom Grundels anfört. Utgångspunkten är således att det måste finnas ett undertecknat skriftligt avtal i aktuell situation. Något så­ dant finns inte. Därmed konstaterar förvaltningsrätten att kontrakt enligt LOU inte har ingåtts. I målet har inte framkommit att syftet med det rättade tilldelningsbeslutet skulle vara att kringgå upphandlingsreglerna. Inte hel­ ler har framkommit att de grundläggande unionsrättsliga principerna skulle ha trätts förnär. Gavlegårdarna hade således möjlighet att ändra det tidigare fattade tilldelningsbeslutet. Skäl för att ingripa mot upphandlingen på den grunden förligger därmed inte. Finns grundför uteslutande av anbud? Grundels anför i huvudsak följande. Det har inte förelegat någon anled­ ning till att vidta rättelse och de har inte brutit mot något obligatoriskt krav i upphandlingen. Inte heller har det funnits skäl att utesluta bolaget från upphandlingen med hänvisning till 10 kap. 1 och 2 §§ LOU. De har intygat att några uteslutningsgrunder enligt 10 kap. 1-2 §§ LOU inte förelegat. Det faktum att bolaget genomgår en företagsrekonstruktion utgör inte obligato­ risk grund för uteslutning av dess anbud. Därav har inte bolaget brutit mot den garanti som lämnats. Det står inte Gavlegårdarna fritt att efter eget skön utesluta en aktör som träffats av något av rekvisiten i lagrummet. Det krävs även att de omständigheter som läggs en leverantör till last, och som kan medföra uteslutning, är relevanta för den aktuella upphandlingen samt står i proportion till uteslutningen. Det är den upphandlande enheten som har bevisbördan för att uteslutningen är proportionell i förhållande till sitt 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1304-15 IFALUN Enhet 2 syfte. Det ålåg Gavlegårdarna att kontrollera bolagets ekonomiska stabilitet och att utifrån inhämtat material göra en saklig bedömning av bolagets ekonomiska situation. Gavlegårdarna hade att ta reda på vad rekonstrukt­ ionen rent funktionellt skulle innebära för bolagets åtagande, hur stor ris­ ken varit för att bolaget inte kunnat slutföra sitt åtagande samt vad det fun­ nits för skäl till den inledda företagsrekonstruktionen. Gavlegårdarna har vare sig gjort någon konkret bedömning av bolagets ekonomiska situation eller kontaktat Grundels för att få en förklaring till varför aktuell situation uppstått. Det vitsordas att det förekommit viss skriftväxling avseende den uppkomna situationen men skrivelserna från Gavlegårdarna har inte haft till syfte att utreda Grundels ekonomiska situation eller utsikterna för en framgångsrik rekonstruktion. Den skrift som tillställs Grundels har enbart klargjort Gavlegårdarnas ställningstagande avseende att något avtal inte föreligger mellan parterna, att Grundels inte ansågs uppfylla skall-kraven på ekonomisk stabilitet samt att det faktum att bolaget blivit föremål för företagsrekonstruktion i sig utgjorde grund för att häva ramavtalet. Gavlegårdarna anför i huvudsak följande. I det för upphandlingen aktu­ ella anbudsformuläret anges under rubriken "Anbudets giltighet" att an­ budsgivaren garanterar att det inte föreligger uteslutningsgrunder enligt 10 kap. 1-2 §§ LOU. Denna garanti gäller som ett stående villkor för anbudets giltighet. Enligt bestämmelsen i 10 kap. 2 § första stycket LOU får en an­ budsgivare uteslutas bl.a. om anbudsgivaren "är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar" eller "är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande". En företagsrekonstruktion är föranledd av betalningssvårig­ heter och tyder på dålig ekonomisk stabilitet. Enligt Gavlegårdarnas upp­ fattning omfattas företagsrekonstruktion av 10 kap. 2 § första stycket LOU. Detta stöds även av att företagsrekonstruktion enligt förarbetena omfattas av den snarlika lydelsen i 4 kap. 7 § första stycket 4 LOU som anger bl.a. att en leverantör "trätt i likvidation eller försatts i konkurs eller är föremål 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1304-15 IFALUN Enhet 2 för motsvarande förfarande". I propositionen anges följande avseende just denna formulering. "Ett särskilt förfarande som i detta hänseende kan jäm­ ställas med konkursförfarandet är ett förfarande enligt 3 kap. lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion." Vid en enhetlig tolkning av be­ stämmelserna i LOU torde därför företagsrekonstruktion även omfattas av benämningen "liknande förfaranden" i 10 kap. 2 § första stycket 2 LOU. I och med att Grundels blev föremål för företagsrekonstruktion förlorade Grundels anbud sin giltighet, eftersom den garanti som Grundels lämnade i anbudsformuläret därmed hade brutits. Denna garanti måste, för att vara verksam, gälla inte bara vid tidpunkten för anbudets lämnande utan fram till dess att avtal ingåtts. Något avtal med Grundels kunde alltså inte ingås på grund av att anbudet var ogiltigt. Även om anbudets giltighet inte hade varit beroende av garantin om att uteslutningsgrund inte förelåg hade Gavlegårdarna rätt att förkasta Grun­ dels anbud på grund av att uteslutningsgrund enligt 10 kap. 2 § LOU hade inträtt. Kravet avseende uteslutningsgrund gäller inte bara vid ramavtals­ anbudets eller avropsanbudets ingivande utan under hela avtalstiden. Det bekräftas också av bestämmelsen om hävningsrätt i ramavtalet där det anges att ramavtalet omedelbart får hävas bl.a. om förhållanden enligt 10 kap. 1-2 § § LOU föreligger. Det vore en orimlig tolkning att Gavlegårdar­ na skulle vara tvunget att genomföra ett avrop från en leverantör när det föreligger grund för att häva ramavtalet gentemot den leverantören. Vidare uppfyllde Grundels vid det andra tilldelningsbeslutet inte längre det krav på ekonomisk stabilitet som föreskrevs i de allmänna föreskrifterna i för­ frågningsunderlaget, vilket ska gälla under hela ramavtalstiden. I häv­ ningsbestämmelsen anges att Gavlegårdarna har rätt att omedelbart häva ramavtalet om leverantören inte uppfyller de krav och villkor som avtalet omfattar eller för övrigt har sådana ekonomiska svårigheter att företaget inte kan förväntas fullgöra sina åtaganden. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1304-15 IFALUN Enhet 2 Någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att närmare utreda bakgrunden när det konstaterats att en uteslutningsgrund föreligger finns inte. Trots detta har Gavlegårdarna kontaktat Grundels för att få Grundels kommentar till den uppkomna situationen och till Gavlegårdarnas prelimi­ nära bedömning. Grundels svarade dock inte. Den enda skriftväxling från Grundels sida var korta meddelanden med löften om att återkomma med svar, vilket emellertid inte skedde trots påminnelser från Gavlegårdarna. Gavlegårdarna var i detta läge tvunget att fatta beslut utifrån befintlig in­ formation, dvs. att Grundels inlett en företagsrekonstruktion. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att förutsättningen för att anbud skulle kunna antas i förevarande avropsförfarande var att uteslut­ ningsgrunder enligt 10 kap. 1 och 2 § § LOU inte förelåg. Denna skrivning återfinns även i Ramavtalet då samma uteslutningsgrunder återfinns som grund för hävning av avtalet. Där stipuleras även att köparen har rätt att omedelbart häva avtalet om leverantören inte uppfyller de krav och villkor som avtalet omfattar eller för övrigt har sådana ekonomiska svårigheter att företaget inte kan förväntas fullgöra sina åttaganden. Av 10 kap. 2 § första stycket LOU framgår, såvitt nu är av intresse, att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören 1) är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, 2) är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvalt­ ning, ackord eller annat liknande förfarande. Vidare anges i paragrafens sista stycke bland annat att myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören med stöd av första stycket 1 eller 2. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1304-15 IFALUN Enhet 2 Det är ostridigt i målet att Grundels var föremål för företagsrekonstruktion vid tiden för det andra tilldelningsbeslutet då företagsrekonstruktion bevil­ jades den 10 februari 2015. Det är bara näringsidkare som har betalnings­ svårigheter som enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion kan få till stånd en företagsrekonstruktion (jfr 1 § denna lag). Dessa betalnings­ svårigheter menar Gavlegårdarna faller in under hävningsgrunden i ramav­ talet. Gavlegårdarna menar även att företagsrekonstruktion är ett sådant liknande förfarande som avses i 10 kap. 2 § första stycket 2 LOU. Detta särskilt med hänsyn till de förarbetsuttalanden som gjorts angående be­ stämmelsen i 4 kap. 7 § LOU där hänvisning görs till 3 kap. lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion. Grundels har för sin del anfört att företagsrekonstruktion inte är grund för obligatoriskt uteslutande. Vad gäller frågan om företagsrekonstruktion faller in under 10 kap. 2 § första stycket 2 LOU är utgångspunkten för att företagsrekonstruktion ska bli aktuellt att en näringsidkare har betalningssvårigheter vilket följer av lagens inledande bestämmelse. Fråga är om detta i sig är tillräckligt för att förfarandet ska vara liknande konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning och ackord. Vad gäller hänvisningen Gavlegårdarna gör till förarbetsutta­ landen konstaterar förvaltningsrätten att de uttalandena görs med hänvis­ ning till 3 kap. i lagen om företagsrekonstruktion, dvs. förfarandet vid of­ fentligt ackord. Offentligt ackord är ett specifikt förfarande som binder alla fordringsägare, även dem som inte accepterat ett bolags ackordsförslag. Offentligt ackord är alltså att se som ett förfarande liknande konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning och ackord. En samlad bedömning av förfarandet vid en företagsrekonstruktion i övrigt, tillsammans med det faktum att hänvisningen i förarbetena görs till just 3 kap. och inte lagen i dess helhet, medför att det enligt förvaltningsrättens bedömning saknas skäl att jämställa hela företagsrekonstruktionsförfarandet som ett förfa­ rande liknande konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning och ackord. För det fall Gavlegårdarna enbart haft företagsrekonstruktionen som ute- 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1304-15 IFALUN Enhet 2 slutningsgrund är det förvaltningsrättens bedömning att detta i sig inte hade varit tillräckligt. Gavlegårdama har dock även hänvisat till att Grundels inte kan bedömas uppfylla kraven på ekonomisk stabilitet såsom det anges i förfrågningsun­ derlaget och underliggande ramavtal. Gavlegårdama har i anledning av detta varit i kontakt med Grundels inför fattandet av det nya tilldelningsbe­ slutet, där Gavlegårdama hänvisat till kontakter med Grundels såväl i feb­ ruari som i mars 2015. Gavlegårdama har anfört att de med dessa kontakter önskade klarlägga situationen men att Grundels inte svarade. Grundels har invänt mot det påstådda syftet med kontakterna men har inte invänt mot uppgiften att bolaget inte svarat i sak. Grundels har också i yttrande till förvaltningsrätten angett att Gavlegårdarnas skrift klargjort bl.a. att Grun­ delsinteansågsuppfyllaskall-kravenpåekonomiskstabilitet. Detfår därmed enligt förvaltningsrättens bedömning anses utrett att Gavlegårdama försökt göra en individuell bedömning av Grundels ekonomiska läge ge­ nom att ge Grundels möjlighet att yttra sig innan nytt beslut om tilldelning fattades. Mot bakgrund av detta finner förvaltningsrätten att Grundels inte har visat att Gavlegårdarna har brutit mot någon av de grundläggande prin­ ciperna eller någon annan bestämmelse i LOU i förfarandet när det uteslu­ tit Grundels vid den aktuella tidpunkten. Skäl för att bifalla ansökan på denna grund föreligger därmed inte heller. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Grundels inte visat att det föreligger skäl för ingripande enligt LOU, varför ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Essa Malmqvist rådman $ Skrivelsen med överklagande ska innehålla � 6 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer �I�. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överl