FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Björn Bertilsson SÖKANDE DOM Mål nr 5981-10 E Domare 2:1 Sida 1 (5) Atea Sverige AB, 556448-0282 Box 18 164 93 Kista Ombud: Jur. kand. Christofer Morales Advokatfirman DLA Nordic KB Box 7315 103 90 Stockholm MOTPART Skara kommun 532 88 Skara Ombud: Vara kommun 534 81 Vara SAKEN 2011 -02·- 0 1 2011 -01- J 1 Meddelad i Jönköping Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 13 augusti 2010 upphör där­ med att gälla. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Skara kommun genomför en upphandling av elevdatorer med tillhörande tjänster. Datorerna ska enligt förfrågningsunderlaget vara av typen Mac­ Book. Enligt kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget anges följande under punkten hårdvara. Dok.Id 27275 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se "Hårdvaran skall minst utgöras av nedanstående konfigurationer: Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Enhet2 Sida2 5981-10 E • • 13-tums MacBook White2.26 GHz Core2 Duo Intel • 2 GB Minne • Hårddisk på250 GB • Grafikprocessorn NVIDIA GeForce 940M • Built-in 7 hour battery • Polycarbonate unibody enclosure • Neoprenskyddmedtryckavönskadlogga • Apples minidisplayport till VGA-adapter (endast till20 st lärardatorer). Vid varje avrop skall senaste modell och konfiguration inom motsva­ rande prissegment erbjudas." Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Atea tilldelats kontraktet i upphandlingen. Atea, som inte lämnade något anbud i den aktuella upp­ handlingen, har ansökt om överprövning och förvaltningsrätten har den 13 augusti2010 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Atea yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Som stöd för sin inställning anför Atea i huvudsak följande. Genom att begränsa sin upphandling till att endast avse datorer av varumärket Mac samt med detta varumärke unika program och mjukvara, har kommunen handlat i strid med bestämmelserna i 6 kap. 2-4 § LOU samt lagens bak­ omliggande syfte. Kommunens påstående att Mac-systemet inte är likvär­ digt PC-systemet är felaktigt. En PC kan ha, och har ofta, minst samma eller t.o.m. bättre prestanda och funktionalitet än en Mac och är därmed att betrakta som minst likvärdig med en Mac. Atea hade kunnat inkomma med ett prismässigt väsentligt lägre anbud om upphandlingen utformats i enlig­ het med bestämmelserna i LOU. Offererat pris har angetts som det klart FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet2 DOM Sida 3 5981-10 E väsentligaste utvärderingskriteriet och Atea hade kunnat erbjuda likvärdiga eller bättre datorer till ett lägre pris om uppställt krav på varumärke och modell inte funnits. Kommunens invändning att upphandlingar av Mac­ system görs löpande av olika myndigheter utan att rekvisitet "eller likvär­ digt" använts rättfärdigar inte att den nu aktuella upphandlingen sker i strid med LOU. Genom kommunens felaktiga tillämpning av LOU anser sig Atea ha lidit skada eller kan komma att lida skada och är därför taleberätti­ gad i enlighet med 16 kap. 1 § LOU. -Atea hänvisar till dom meddelad av Kammarrätten i Göteborg den 30 september2010 i mål2136-10. Skara kommun yrkar i första hand att överprövningen avvisas och i andra hand att Ateas ansökan om överprövning avslås. Som stöd för sin inställ­ ning anför kommunen bl.a. följande. Atea är auktoriserad återförsäljare för Apple och det har inte funnits några hinder för dem att lämna ett konkur­ renskraftigt anbud. Atea har inte styrkt att man lidit skada eller kan komma att lida skada och är därför inte taleberättigade. Inom datavärlden finns olika system för att hantera programvara. Dessa system är inte kompatibla med varandra; de erbjuder olika funktioner och möjligheter och är av olika kvaliteter. Mac-systemet ska inte ses som likvärdigt med PC-systemet. En hänvisning till Mac är inte en hänvisning till ett specifikt varumärke utan ett separat system. De angivna skolorna som upphandlingen avser befinner sig redan i Mac-systemet och då undervisningen sker i detta system är det nödvändigt att eleverna har tillgång till detta. Specifika upphandlingar av Mac-systemet görs löpande av olika myndigheter och rekvisitet "eller lik­ värdigt" används inte. Anledningen till att "eller likvärdigt" aldrig används är helt enkelt att Mac-systemet inte är kompatibla med PC-systemet. Rek­ visitet "eller likvärdigt" faller därmed. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981-10 E I JÖNKÖPING Enhet2 DOMSKÄL I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt2 § samma kapitel får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I2 § anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I1kap.9 §LOUangesattupphandlandemyndigheterskabehandlaleve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 6 kap.4 § LOU anges att de tekniska specifikationerna inte får innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt precise­ rat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt". Förvaltningsrätten, som finner att Atea är taleberättigade i målet, gör föl­ jande bedömning. Den upphandlande myndigheten är i princip fri att bestämma föremålet för upphandlingen. Denna bestämning kan ske utifrån ett flertal faktorer såsom verksamhetens behov, estetiska överväganden m.m. Friheten begränsas till Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5981-10 E I JÖNKÖPING Enhet2 viss del av att alla krav i upphandlingen ska vara proportionerliga. Föremå­ let får inte heller bestämmas på ett sådant sätt att endast visst fabrikat, va­ rumärke eller dylikt kan komma ifråga. Undantag från detta gäller det fall där det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen till­ räckligt preciserat och begripligt. Det framgår uttryckligen av lagen att en sådan uppgift ska följas av orden "eller likvärdigt". Förvaltningsrättens uppfattning är att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningens syfte att tillåta den upphandlande myndigheten att redan i förfrågningsske­ det av upphandlingen avgöra om det på marknaden saknas likvärdiga alter­ nativ till föremålet för upphandlingen. En sådan bedömning får anstå till anbudsutvärderingen. Särskiltpådettekniskaområdetdärutvecklingen sker snabbt kan det förhålla sig så att det vid tidpunkten för förfrågnings­ underlagets utformande saknas likvärdiga alternativ till föremålet för upp­ handlingen, men att en lansering av ett sådant alternativ sker under annon­ seringstiden och därför kan offereras den upphandlande myndigheten som alternativ till det efterfrågade. Även om Skara kommuns invändning att det endast är den efterfrågade hårdvaran som är kompatibel med det redan be­ fintliga systemet skulle visa sig vara riktig berättigar detta inte att orden "eller likvärdigt" utesluts i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten kon­ staterar således att förfrågningsunderlaget utformats i strid med 6 kap. 4 § LOU. Till följd av detta har Atea lidit, eller kan komma att, lida skada. Då felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede kan någon mindre ingripande åtgärd än att upphandlingen ska göras om inte väljas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU).