KAMMARRÄTTEN Sida 1 (6) Mål nr 6695-15 I STOCKHOLM Avdelning 06. KONKURRENSVERKET 20t5 -10- 2 7 ., Avd Dnr KSnr DOM 2015-10-26 Meddelad i Stockholm KLAGANDE 1. MälarenergiAB, 556448-9150 2. Västerås kommun Aktbil Ombud: EU-advokat Robert Molden ochjur.kand. Johan Liden Gärde WesslauAdvokatbyrå i Göteborg AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg MOTPART MacSupport Aktiebolag, 556216-9267 Ombud:Advokat Roger Wier Advokatfirman Morris AB N01rn Hamngatan 18 411 06 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 6juli 2015 i mål nr 794-15, se bilagaA SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överldagandet. Dok.Id 350677 Postadress Box2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-149889 E-post: kammmrnttenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 06. DOM Sida 2 Mål nr 6695-15 YRKANDEN M.M. Mälarenergi AB och Västerås kommun (gemensamt kommunen) yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår alternativt avvisar MacSupport Aktiebolags (MacSupport) ansökan om överprövning. Till stöd för sin talan åberopar kommunen vad som tidigare anförts i målet, med i huvudsak följande tillägg. Om det förelåg valfrihet mellan att ansöka om överprövning av avtals giltighet och överprövning av upphandlingen skulle detta få stora följder. En leverantör skulle då kunna få samma invändning prövad i två på varandra följande processer med olika krav för ingripande. Skaderekvisitet för denna typ av upphandlingsfel skulle också bli en chimär, eftersom ogiltighetstalan alltid finns tillgänglig. Vidare undergrävs både avtalsspärrens verkan i förhållande till de leverantörer som deltar i upphandlingen och ogiltighetstalans karaktär som extraordinärt rättsmedel i förhållande till en överprövning. MacSupport kan inte medges möjlighet att framföra invändning om otillåten ändring av förfrågnings­ underlaget genom ogiltighetstalan utan borde i stället ha ansökt om överprövning av upphandlingen. Det finns en tydlig konflikt mellan förvaltningsrättens tillämpning och de effektivitets- och skyndsamhetsmål som följer av rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten. MacSupport bestrider kommunens yrkanden och åberopar vad som tidigare anförts i målet, med i huvudsak följande tillägg. Kommunens resonemang bygger på att leverantörer som deltar i en upphandling inte ska ha en undantagslös valfrihet mellan överprövningsformerna. Detta resonemang är felaktigt och missvisande i aktuellt mål eftersom bolaget inte deltog i upphandlingen. Att bolaget accepterade att agera som underleverantör till en annan leverantör i upphandlingen skedde mot bakgrund av den information som kommunen lämnat i annons samt muntligen. Stadens resonemang innebär vidare att en aktör på marknaden såsom MacSupport saknar tillgång KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 06. DOM Sida 3 Mål m 6695-15 till rättsmedel mot en uppenbar överträdelse av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). MacSupport har inte haft någon valmöjlighet på så sätt som görs gällande. Det kan inte råda tvivel om att kompletteringen innebär en väsentlig förändring av upphandlingen och stadens resonemang innebär"att ogiltighetsinstitutet helt kommer att förlora den effekt som har avsetts. Genomför en upphandlande myndighet en upphandling på sätt som staden har gjort föreligger en möjlighet för marknadens aktörer att angripa kontraktet genom ogiltighetsinstitutet och det är precis det som är avsikten med detta rättsmedel. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Talerätt och tidsfrist Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att MacSupport är att anse som en leverantör enligt LOU. Bolaget anser sig ha lidit skada och har därmed talerätt enligt 16 kap. 4 § LOU. Vad gäller frågan om MacSupports ansökan om överprövning har getts in i rätt tid konstaterar kammarrätten att huvudregeln enligt 16 kap. 17 § första stycket LOU är att en ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Den kortare tidsfrist som följer av andra stycket 2 gäller endast i förhållande till de anbudssökande och anbudsgivare som skriftligen underrättats av den upphandlande myndigheten om att avtal har slutits och därvid fått en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 9 kap. 10 §. I förarbetena till bestämmelsen förtydligas att den längre tidsfristen enligt bestämmelsens första stycke gäller för berörda anbudssökande och anbudsgivare som inte erhållit en underrättelse (prop. 2009/10: 180 s. 365). I nu aktuellt fall har det inte framkommit att kommunen har skickat en sådan underrättelse som avses i 16 kap. 17 § andra stycket 2 LOU till KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning D6. DOM Sida 4 Mål nr 6695-15 MacSupport. Huruvida MacSupport haft faktisk vetskap om tilldelningsbeslutet eller ingångna avtal saknar därför betydelse för frågan om tillämplig tidsfrist. MacSupports ansökan om överprövning, som getts in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att aktuella avtal slöts, har således getts in i rätt tid. Kammarrätten finner att förvaltningsrätten har förfarit korrekt som prövat MacSupports ansökan om överprövning i sak. Kommunens yrkande om avvisning av MacSupports ansökan om överprövning ska därmed avslås. Frågan om tilldelning av avtal utan föregående annonsering Enligt 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt vissa angivna lagrum. Den bedömning som ska göras enligt 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU avser endast frågan om ett ingånget avtal har föregåtts av annonsering. Av förarbetena framgår att felaktigheter som är hänförliga till upphandlings­ förfarandet inte kan angripas med stöd av bestämmelsen (se prop. 2009/10:180 s. 360). EU-domstolen har uttalat att förändringar i ett kontrakt under pågående löptid kan anses utgöra en ny upphandling respektive ett nytt ingående av kontrakt, om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållandena till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet. Vidare har EU-domstolen uttalat att en ändring av det ursprungliga kontraktet bl.a. kan vara att anse som betydande om den medför att kontraktets tillämpningsområde i väsentlig utsträckning utsträcks så att det omfattar tjänster som inte först avsågs (mål C-454/06, pressetext, punkterna 34 och 36). KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 06. DOM Sida 5 Mål nr 6695-15 Mot bakgrund av EU-domstolens resonemang i pressetext-målet anser kammarrätten att en förändring av förfrågningsunderlaget under pågående anbudstid kan medföra att det är fråga om en ny upphandling och ett nytt avtal, förutsatt att förändringen innebär att det ingångna avtalet uppvisar betydande skillnader i förhålkmde till det avtal som ursprungligen annonserades. Eftersom det ingångna avtalet i en sådan situation inte har varit föremål för arthonsering finns grund för ogiltigförklaring med stöd av 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU. Det förtydligande som kommunen utfärdade den 1 februari 2013 innebär en radikal förändring av den uppskattade volymen. Föremålet för upphandlingen har därigenom fått en väsentligt förändrad karaktär. En tilläggsklausul avseende produkter i skolverksamhet har också tagits in i det ramavtal som ingåtts mellan kommunen och Atea Sverige AB. Det ingångna ramavtalet uppvisar betydande skillnader jämfört med det avtal som ursprungligen annonserades. Vid sådana förhållanden anser kammarrätten att det förtydligande som gjorts är en sådan ändring av villkoren i kontraktet att en ny upphandling får anses ha inletts. Något undantag från annonseringsskyldigheten har inte framkommit i målet. Även kommunens inköp av surfplattor är följaktligen att anse som en direktupphandling. Förutsättningarna för att besluta om ogiltighet enligt 16 kap. 13 § LOU är således uppfyllda. Bestämmelsen medger inte något utrymme för att endast ogiltigförklara delar av ett avtal. Skäl att låta avtalen bestå enligt 16 kap. 14 § nämnda lag har inte framkommit. Förvaltningsrätten har KAMMARRÄTTE ISTOCKHOL DO Avdelning 0 . 6 M a Sid 6 - Målm 669515 N QVERKLAGAR bil B(fo ulär9 M därmed haft grund för att ogilti fö kl Överklagandet ska dä för lå rav. ss al i d graaeneee ,sea. ag ) h h sl ö Berseli kätt us a rå s d r e Bj �{]� fe r /�� e ka ma srd mä å Jo as Ljun{berg n kmma äfi assl k a fö dra e e r gd FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål m 794-15 E Sida 1 (23) I UPPSALA 2015-07-06 Meddelad i Uppsala MacSupport Aktiebolag, 556216-9267 Ombud: Advokat Roger Wier Advokatfirman Morris AB Box 2162 403 13 Göteborg MOTPARTER Enhet 2 SÖKANDE 1. Atea Sverige AB, 556448-0282 Ombud för 1: Advokat Christofer Morales ochjur.kand. Annika Blomqvist Advokatfinna DLA Nordic KB Box 7315 103 90 Stockholm Ombud för 2 och 3: EU-advokat Robert Molden och jur.kand. Johan Liden Gärde Wesslau Advokatbyrå i Göteborg Kungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandena om att inhämta förhandsavgörande och yttrande från EU-domstolen. Förvaltningsrätten bifaller ansökan och ogiltigförklarar dels Västerås kommuns avtal (avtalsnurnmer 2013/790-KS-061) den 13 januari 2014 med Atea Sverige AB, dels Västerås kommuns avtal om inköp av surf­ plattor som har gjorts med stöd av tillägg till avtalet den 13januari 2014. 2. Västerås kommun 3. Mälarenergi AB, 556448-9150 Dok.Id 152223 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-431 6343 ·E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794-15 I UPPSALA BAKGRUND Västerås kommun och Mälarenergi AB, förRcirtå.d gemensamt kommunen, har genomfört en upphandling av ramavtal avseende leverans av klienter· för IT-arbetsplats, dnr 2012/790-KS-061. Kommunen har fattat ett tilldel­ ningsbeslut och därefter ingått avtal med anbudsvinnaren, Atea Sverige AB, förkortad Atea. Förvaltningsrätten beslutade den 10juli 2014 och 22 augusti 2014 att avslå begäran från MacSupport AB, förkortad MacSupport, att rätten skulle interimisti�kt förordna att avtalet inte skulle få fullgöras förrän annat beslu­ tats av domstol. Förvaltningsrätten biföll i dom den 4 december 2014 i mål nr 3560-14 MacSupports ansökan om överprövning och ogiltigförklarade kommunens avtal den 13januari 2014 med Atea. Förvaltningsrätten ogiltigförklarade även avtalet om inköp av Ipad som kommunen hade gjort med stöd av av­ talet den 13januari 2014. Atea Sverige AB överklagade domen. Kammarrätten återförvisade härefter målet till förvaltningsrätten för hand­ läggning. YRKANDEN MacSupport ansöker om överprövning av avtalets giltighet och yrkar att det ingångna ramavtalet förklaras ogiltigt. Vidare yrkas att det avtal som slutits mellan kommunen och Atea avseende leverans av Ipad till skolans elever förklaras ogiltigt. Till stöd för sin talan anför MacSupport i huvud­ sak följande. Kommunen har efter annonsering av upphandlingen och efter publicering Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794 -15 I UPPSALA av förfrågningsunderlaget och det ursprungliga ramavtalet genomfört en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget. Kommunen har fullföljt upphandlingen och införlivat den väsentliga förändringen i ramavtalet. Ramavtalet har därefter ingåtts utan att föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, genomförts, trots att skyldighet därtill har förelegat p.g.a. den väsentliga förändringen i förfrågningsunderlaget och ramavtalet. Ramavtalet har där­ med tillkommit genom en otillåten direktupphandling. Kommunen har i förfrågningsunderlaget beräknat upphandlingens årliga volymer till att bl.a. omfatta 660 bärbara datorer, varav 500 till Västerås kommun och 160 till Mälarenergi. Kommunen har under upphandlingsför­ farandet den 1 februari 2013 genomfört kompletteringar till förfrågnings­ underlaget Genom kompletteringen har kommunen lagt till 3 660 bärbara datorer per år i upphandlingen, totalt ca 12 000 bärbara datorer under av­ talstiden. Detta betyder att upphandlingen under avtalstiden exklusive kompletteringarna har en volym om 2 640 bärbara datorer och inklusive kompletteringarna en volym om 14 640 bärbara datorer, vilket innebär att en volymökning skett med ca 555 procent och en värdeökning från upp­ skattningsvis 18 miljoner kr per år till 50 miljoner kr per år. Volymupp­ skattningen är givetvis en väsentlig uppgift i en upphandling för att leve­ rantörer ska kunna offerera bästa möjliga anbud. Kommunen har även genom kompletteringen utvidgat upphandlingen att omfatta kommunens skolverksamhet och kommunens elever. Komplette­ ringen inkorporerades aldrig i det ursprungliga ramavtalet men har lagts till i samband med att ramavtalet undertecknades. Annonseringen av ett för.:. frågningsunderlag fyller en central konkurrensuppsökande funktion. Möj­ ligheterna att komplettera eller ändra ett för:frågningsunderlag är begrän­ sade (se uttalande av EU-domstolen i C-278/01) och en upphandlande Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7 94-15 I UPPSALA myndighet f'ar som huvudregel inte förändra förfrågningsunderlaget under en pågående upphandling, vilket strider mot principen om transparens. Om en myndighet genomf'ör väsentliga förändringar innebär detta att upphand­ lingen ovillkorligen måste avbrytas (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 4342-4357-11 och Kammarrätten i Göteborgs dom i mål m 1132- 10). Fullföljer en upphandlande myndighet en upphandling där väsentliga förändringar har genomförts av förfrågningsunderlaget genom att teckna avtal med vinnande leverantör innebär det att avtalet har tillkommit genom en otillåten direktupphandling, eftersom annonsering inte skett. MacSupport har valt att inte lämna anbud mot bakgrund av hur annons och ursprungligt förfrågningsunderlag har utformats. Kompletteringen gjordes först 27 dagar innan upphandlingens anbudstid löpte ut. Kommunen har gjort en beställning på åtminstone 960 Ipad, vilket är en helt annan produkt än de bärbara datorer som omfattas av ramavtalet. Be­ ställningen har ett uppskattat värde på ca 4 miljoner kr. Kommunen bestrider bifall till MacSupports ansökan och yrkar att för­ valtningsrätten ska inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen avse­ ende lagtillämpningens förenlighet med rättsmedelsdirektivets effektivi­ tets- och skyndsamhetsmål. Till stöd för sin talan anför kommunen i hu­ vudsak följ ande. Det har inte genomförts någon väsentlig förändring av förfrågningsun­ derlaget under annonseringstiden och ramavtalet innehåller inga ändringar relativt förfrågningsunderlaget. Kontraktsföremålet enligt det ursprungliga förfrågningsunderlaget, d.v.s. utan beaktande av det i målet aktuella förtyd­ ligandet, är IT-arbetsplatshårdvara inom de hårdvarukategorier som anges i förfrågningsunderlagets punkt 3.1, vilken innefattar bärbara datorer. För­ tydligandet innebär inte någon ändring av kontraktsföremålet utan endast en justering av den icke-förpliktande volymuppskattning som anges i för- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794-15 I UPPSALA :frågningsunderlagets punkt 3. 2. I ramavtalets natur ligger att det verkliga behovet är okänt. Det finns inte något krav på att ange volym.uppskattning­ ar i ett förfrågningsunderlag vid ramavtalsupphandlingar. Om det i ett ra­ mavtalsför:frågningsunderlag anges volymuppskattningar innebär inte den omständigheten att fler enheter skulle avropasjämfört med uppskattningen, att samtliga de avrop som sker utöver uppskattningen konstituerar otillåtna direktupphandlingar. Även de senare avropen sker inom/enligt ramavtalet. Ramavtalsföremålet definieras således inte genom en eventuell volym.upp­ skattning. Även 0m det i målet aktuella förtydligandet inte hade meddelats hade numerärt fler bärbara datorer än vad som anges i den inte förpliktande volymuppskattningen kunnat köpas in enligt ram.avtalet. Förtydligandet kan följaktligen inte anses konstituera en väsentlig ändring av förfråg­ ningsunderlaget. Ogiltighetstalan kan över huvud taget inte bli aktuell i målet. MacSupport har under upphandlingen varit registrerad leverantör hos EU-supply, den tjänst som kommunen använde för att administrera upphandlingen. MacSupport har såsom registrerad leverantör erhållit information om för­ tydligandet redan under annonseringstiden. MacSupport bör inte, med hän­ syn till lagstiftarens intentioner, kunna avstå från att :framställa invändning genom överprövning inom den normala tiodagarsfristen efter tilldelnings­ beslut för att istället kunna angripa avtalets giltighet upp till sex månader efter kontraktets ingående. En sådan ordning skulle både leda till ineffektivitet för överprövningssystemet som helhet G fr C-230/02 Gross­ man Air) och möjliggöra ett kringgående av det efter Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande HFD 2013 ref. 53 relativt strikt tillämpade skade­ rekvisit som gäller vid ingripanden enligt 16 kap. 6 § LOU. Ogiltighetspå­ fötjden enligt 16 kap. 13 § LOU bör mot bakgrund av starka ändamålsskäl endast vara tillgänglig för de leverantörer som till skillnad från MacSupport inte har haft möjlighet att :framställa en invändning om otillå­ ten ändring av förfrågningsunderlaget inom ramen för en överprövning av Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794-15 I UPPSALA upphandlingen. Med hänsyn till att MacSupport dels varit registrerad som uthärntare av förfrågningsunderlaget, dels slutligt medverkat i upphand­ lingen som underleverantör till en anbudsgivare, ska bolaget anses ha tagit del av det i målet aktuella förtydligandet redan då det meddelades. Ogiltighetstalan är dessutom väckt för sent. MacSupport har varit registre­ rat hos EU-supply och där fått information om förtydligandet redan under annonseringstiden. MacSupport har vidare varit redovisad som under­ leverantör till den anbudsgivare som kom på plats nummer två i upphand­ lingen och som sedermera begärde överprövning av tilldelningsbeslutet. Det framstår därmed som osannolikt att MacSupport inte någon gång under 2013 tagit del av tilldelningsbeslutet, som meddelades i april 2013, i upp­ handlingen. Vidare har MacSupport i vart fall senast den 24 februari 2014 fått kännedom om att ramavtal tecknats mellan kommunen och den vin­ nande anbudsgivaren enligt tilldelningsbeslutet. Sammantaget innebär det anförda att MacSupports ansökan under alla omständigheter måste anses · preskriberad med hänsyn till att 30-dagarsfristen enligt 1 6 kap. 17 § andra stycket L OU börjat löpa. MacSupport har aktivt deltagit i upphandlingen i egenskap av underleve­ rantör. Till stöd för detta åberopas e-postkorrespondens mellan MacSupport och Office IT-partner i Västerås den 26 februari 2013 två da­ gar före sista anbudsdag. MacSupport har av vad som framgår av e-post­ korrespondensen inte, som påståtts, valt att omgående lägga upphandlingen åt sidan sedan det förlitat sig på den ursprungliga annonsen och det ur­ sprungliga förfrågningsunderlaget. I e-postmeddelandet uppgav Christer Kembler att Ipad 2 snart kommer att försvinna och att skolorna sannolikt köper den senaste modellen. E-postmeddelandet utvisar att MacSupport -2 vid denna tidpunkt haft sådan kännedom om ramavtalets omfattning att det haft möjlighet att framföra invändningen om otillåten förändring av för­ frågningsunderlaget antingen före tilldelningsbeslut eller efter tilldelnings- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794-15 I UPPSALA beslut inom tiodagarsfristen. När det gäller surfplattoma framgår uttryckli­ gen av förfrågningsunderlaget att sådana omfattas av ramavtalet. Atea bestrider bifall till MacSupports ansökan. I första hand yrkar Atea att ansökan ska avvisas och i andra hand att ansökan ska avslås. Till stöd för sin talan anför Atea bl.a. följande. Atea instämmer i vad kommunen har anfört om att någon förändring av förfrågningsunderlaget inte har skett, att aktuella produkter hela tiden har ingått i upphandlingen samt att starka ändamålsskäl talar för att avtalet inte ska ogiltigförklaras i den nu aktuella situationen. MacSupport saknar talerätt enligt 16 kap. 4 § LOU. Eftersom MacSupport har deltagit i den upphandling som föregick det aktuella avtalet endast i egenskap av underleverantör omfattas bolaget inte av leverantörsbegreppet och saknar därmed talerätt. Dessutom har MacSupport inte haft för avsikt att lämna anbud i upphandlingen. Enligt loggar från EU-supply har MacSupport hämtat ut förfrågningsunderlaget den 19 februari 2013, dvs. först efter det att kommunens förtydligande av förfrågningsunderlaget gjordes. Av förtydligandet framgår klart att skolverksarnhet omfattas, och den uppgiften fanns därför med i det underlag som hämtades ut av MacSupport. Bolaget måste således anses ha varit fullt medvetet om för­ frågningsunderlagets utformning och upphandlingens omfattning. Trots detta har bolaget beslutat att delta i upphandlingen såsom underleverantör till Office IT-partner i Västerås i stället för att inkomma med ett eget an­ bud. Eftersom MacSupport inte har haft för avsikt att lämna anbud varken efter eller innan förtydligandet publicerades är bolaget inte att anse som leverantör i den mening som avses i 16 kap. 4 § L OU. MacSupport har inte haft någon möjlighet att lämna anbud i upphandlingen eftersom bolaget inte uppfyller de uppställda kraven. I förfrågningsun- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794-15 I UPPSALA derlaget anges att en anbudsgivare ska ha ett produktsortiment baserat på vanligt förekommande plattformar samt att leverantören kan tillhandahålla alternativa produkter och fabrikat. Vidare framgår att en anbudsgivare ska kunna visa att de har stationär PC i form av arbetsstation samt PC Tablet och PC Ruggad i sitt sortiment. MacSupport är dock en återförsäljare av Apple och har som sådan begränsningar i sitt sortiment. Endast datorer och surfplattor av fabrikat Apple tillhandahålls, vilket också framgår av dess web shop. MacSupport har således inte den efterfrågade bredden i produkt­ sortimentet och har därför inte haft möjlighet att delta genom att lämna anbud. Av e-postmeddelandet från Christer Kembler framgår att MacSupport har varit medvetet om att kommunen inte är intresserad av anbudsgivare som endast tillhandahåller Apple-produkter. Enligt Ateas erfarenhet lämnar MacSupport överhuvudtaget inte anbud i denna typ av upphandlingar, utan endast i sådana upphandlingar där anbud kan lämnas avseende enbart Apple-produkter. MacSupport saknar därmed sådant intresse av upphand­ lingen som berättigar till talerätt. Med hänvisning till ovanstående ska MacSupports ansökan avvisas. I LOU finns bestämmelser om förhandsinsyn, vilka innebär att en myndig­ het i vissa fall kan undgå ogiltigförklaring av ett ingånget avtal. Myndig­ heten kan undgå ogiltigförklaring genom att offentliggöra sin avsikt att ingå avtalet samt iaktta en avtalsspärr under vilken andra leverantörer ges m öj l i g h e t a t t ö v e r p r ö v a t i l l d e l n i n g e n e n l i g t 1 6 k a p . 1 5 § L O U . I d e n n u aktuella upphandlingen har kommunen genom tilldelningsbeslut offentlig­ gjort sin avsikt att ingå avtal med Atea. Kommunen har vidare iakttagit en avtalsspärr om tio dagar under vilken överprövning varit möjlig. Föreva­ rande situation börjämställas med att kommunen har genomfört en för­ handsinsyn där intresserade leverantörer under en avtalsspärr givits möj­ lighet att angripa kontraktsskrivningen. Denna möjlighet, tillsammans med Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794-15 I UPPSALA möjligheten för Konkurrensverket att föra talan om upphandlingsskadeav­ gift samt l.everantörens möjlighet till skadestånd, ansågs av lagstiftaren · innebära tillräckliga möjligheter att ingripa mot ett felaktigt förfarande. Någon möjlighet att ogiltigförklara avtal där det varit uppenbart ogrundat att tillämpa förhandsinsyn ansågs_inte behöva införas (prop. 1009/10:180 s. 143). Eftersom MacSupport har getts möjlighet att överpröva upphandling­ en under avtalsspärren är deras intressen tillgodosedda. Att trots möjlighet­ en till överprövning under en avtalsspärr senare kunna återkomma med en ogiltighetstalan innebär ett missbruk av systemet samt strider mot LOU:s systematik och lagstiftarens intentioner. Avtalet ska av dessa skäl därför inte ogiltigförklaras. Vidare kan ogiltigförklaring inte ske om offentliggörande har skett. Offent­ liggörande av upphandlingen, inklusive förtydligandet, har faktiskt skett. Ogiltigförklaring kan heller inte ske om ett påstått upphandlingsfel inte hindrat aktören från att lämna anbud. MacSupport har dock hämtat ut för­ :frågningsunderlaget efter förtydligandet och bolaget måste därför ha haft kännedom om informationen i förtydligandet. Det har därför inte berövats någon möjlighet att konkurrera om kontraktet till följd av det påstådda upphandlingsfelet. Även av denna anledning ska avtalet inte ogiltigförkla­ ras. Slutligen strider en ogiltigförklaring av avtalet mot LOU:s systematik och lagstiftarens intention eftersom det inte kan ha varit lagstiftarens intention att en aktör ska ha möjlighet att få sin sak prövad enligt två olika pröv­ ningsförfaranden samtidigt. En möjlighet till överprövning under en avtals­ spärr ska förhindra senare ogiltigförklaring. MacSupport anför i genmäle bl.a. följande. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794-15 I UPPSALA Det har aldrig påståtts att den ursprungliga upphandlingen inte omfattade surfplattor. Ogiltighetstalan är möjlig och inte väckt för sent. De allra flesta, om inte alla, leverantörer till offentlig verksamhet är registrerade som leverantörer på olika bevakningssidor avseende kommande och på­ gående upphandlingar. MacSupport har förlitat sig på den ursprungliga annonsen och det ursprungliga förfrågningsunderlaget och valde därför omgående att lägga upphandlingen åt sidan. Syftet med att annonsera upp­ handlingar är att informera marknaden och det är av synnerlig vikt att leve­ rantörerna kan förlita sig på denna information. Någon preklusionsbe­ stärmnelse med det innehåll som kommunen gör gällande finns inte, utan det är sex månaders preklusion som gäller i enlighet med lagens ordaly­ delse. När det gäller den av kommunen åberopade e-postkorrespondensen har Christer Kembler svarat på ett antal frågor. Av hans svar framgår med all önskvärd tydlighet att upphandlingen inte avsett skolverksamhet, anled­ ningen till varför det är uppenbart att upphandlingen i dess ursprungliga form inte har omfattat skolverksamhet, anledningen till varför MacSupport beslutade att upphandlingen inte var av intresse och anledningen till varför ordet "skolorna" var med i korrespondensen. MacSupport har bifogat svar från Christer Kembler där bl.a. följande anges. Det var tydligt att upphand­ lingen från början inte gällde skolan med hänsyn till uppskattade volymer, produktspecifikationer, frånvaron av krav på service och support, att ingen programvara efterfrågades, att ingen introduktionsutbildning av lärare och elever efterfrågades, att ingen fortbildning av lärare efterfrågades och att ingen ledarskapsutbildning eller pedagogisk utveckling efterfrågades. Att skolan nämndes i e-postkorrespondensen är helt naturligt med hänsyn till att MacSupport vid denna tidpunkt hade ett avtal med kommunen som gällde leverarn av Apple-datorer till kommunens skolor. Han var ansvarig för detta avtal och projektledare samt hade dagliga kontakter med denna verksamhet. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794-15 I UPPSALA En leverantör anses vara den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Leverantörsbegreppet är ett vitt be­ grepp som även kan omfatta leverantörer som inte har deltagit i ett upp- handlingsförfarande. Till stöd för detta åberopas mål C-26/03 Stadt/.Halle. Även marknaden definieras brett. Dock måste en leverantör som vill göra gällande att den är en leverantör i lagens mening kunna visa att den kan leverera de tjänster, varor eller byggentreprenader som upphandlas för att ha ett berättigat intresse av att få en upphandling eller ett avtal överprövat. Det är inte heller korrekt att bolaget inte har efterfrågad bredd i sitt pro­ duktsortiment. MacSupport har deltagit i många upphandlingar där upp­ handlingen har omfattat annat än Apple-produkter. Dessutom är det tillåtet att använda underleverantörer i upphandlingen. Upphandlingen förändra­ des dessutom i och med kompletteringen från att vara en mer eller mindre renodlad PC-upphandling till att bestå av 75 procent Apple-produkter. Kompletteringen innebar alltså att upphandlingen förändrades till att bli en upphandling som passar MacSupport mycket bra. Hade bolaget haft vet­ skap om förutsättningarna hade anbud lämnats. MacSupport har endast varit underleverantör i upphandlingen eftersom kom._rnunen har vilselett bolaget till att tro att upphandlingen inte omfattade skolverksamhet. Det är alltså riktigt att avsikten inte var att lämna anbud i upphandlingen enligt den ursprungliga omfattningen och på det sätt som den annonserades. Vi­ dare vidgås att en person vid MacSupport har anmält sig hos EU-supply på sätt som påstås. Detta förändrar dock ingenting eftersom MacSupport initi­ alt valde att lägga bort upphandlingen med utgångspunkt i annonsen och det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Dessutom är den logg som åbero­ pas av Atea ett bevis på att MacSupport inte har fått del av komplettering­ en. Av loggen framgår att MacSupport har granskat en zip-fil. Denna zip­ fil laddades upp den 1 8 januari 2013, dvs. två veckor före det att komplet­ teringen laddades upp, och innehåller inte kompletteringen. Det stämmer således inte att det materi_al som MacSupport har hämtat ut innehåller kompletteringen. MacSupport vidgår att det inte har haft kännedom om FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 12 794-15 I UPPSALA kompletteringen före det att avtalsspärren löpte ut. Det finns inte någon . regel som hindrar ett bolag från att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet även om MacSupport tidigare har haft möjlighet att ansöka om överprövning. Även för det fall MacSupport skulle ha haft kännedom om kompletteringen så har det talerätt avseende avtalens ogiltighet. MacSup­ port har heller inte varit adressat till det utsända tilldelningsbeslutet, ef­ tersom det varit underleverantör till leverantör i upphandlingen, och har därför inte av den anledningen fått kännedom om kompletteringen. Kom­ munen har dessutom heller inte efterannonserat resultatet av upphandling­ en. Tidsfristen börjar därför inte löpa i förhållande till MacSupport. Talan har väckts inom sexmånadersfristen enligt 16 kap. 17 § LOU och därför inte för sent. Kommunen anför i genmäle bl.a. följande. Den 1 februari 2013, dvs. då nästan fyra veckor kvarstod av anbudstiden, publicerade kommunen ett förtydligande med innebörden att en option om ytterligarer hårdva..ruvolymer lades till i upphandlingen. Samtliga leveran­ törer som vid tidpunkten var registrerade uthämtare av förfrågningsun­ derlaget fick därmed en e-postunderrättelse om förtydligandet. Enligt den logg från EU-supply som kommunen har tillgång till har MacSupport häm­ tat ut förfrågningsunderlaget den 19 februari 2013, dvs. efter den tidpunkt som förtydligandet fanns tillgängligt tillsammans med förfrågningsun­ derlaget på EU-supply. MacSupport har därmed haft kännedom om de om­ ständigheter som nu påstås utgöra upphandlingsfel redan under anbudsti­ den. Detta betyder att MacSupport har haft god tid på sig att framställa invändningar om otillåten ändring av förfrågningsunderlaget före avtals­ spärrens utgång genom att ansöka om överprövning av upphandlingen. Så har inte skett. MacSupport ska mot den bakgrunden anses vara förhindrat att få prövat invändningen genom ogiltighetstalan. Därtill har MacSupport deltagit aktivt i upphandlingens anbudsgivningsfas tillsammans med Office Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794-15 I UPPSALA IT-partner. Detta är tillräckligt för att MacSupport ska åläggas en plikt att informera sig om förfrågningsunderlaget motsvarande den aktivitetsplikt som åligger formella anbudsgivare. Om en underleverantör likt MacSup­ port ska tillerkännas talerätt och de övriga rättigheter som följer av LOU måste även motsvarande skyldigheter kunna göras gällande mot en sådan aktör. Slutligen ska MacSupport under alla förhållanden anses ha haft så­ dan kännedom om förtydligandet att MacSupport har haft möjlighet och skyldighet att framföra invändning om förtydligandets förenlighet med LOU före avtalsspärrens utgång. Om förvaltningsrätten skulle finna att MacSupport ska anses ha haft kän­ nedom om påstått upphandlingsfel redan i februari 2013, och om förvalt­ ningsrätten trots detta överväger att tillåta MacSupports ogiltighetstalan, föreligger en skyldighet att tolka 16 kap. LOU konformt med rättsmedels­ direktivet (Rådets direktiv 89/665/EEG med ändringar genom ändringsdi­ rektivet 2007/66/EG) och dess effektivitets- och skyndsamhetsmål. I den mån förvaltningsrätten på sagda premisser skulle finna att regelverket inte ger utrymme för något ai.711at än att tillåta en sakprövning av MacSupports påstående om upphandlingsfel, måste i detta fall anses föreligga så bety­ dande tvivel om lagtillämpningens förenlighet med rättsmedelsdirektivets effektivitets- och skyndsamhetsmål att en tolkningsfråga bör underställas EU-domstolen. Likaså finns skäl att begära förhandsavgörande från EU-domstolen om förvaltningsrätten överväger att lägga något annat än en objektiv standard till grund för bedömningen av vilken kunskap om förfrågningsunderlaget som ska tillskrivas MacSupport under tiden upphandlingen pågick eller överväger att medge MacSupport en lättnad i de krav som gäller för en normalt omsorgsfull anbudsgivare på grundval av att MacSupport endast indirekt har lämnat anbud i upphandlingen. Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTIEN DOM 794-15 I UPPSALA DOMSKÄL I 16 kap. 13 § 1 LOU anges att rätten ska besluta att ett avtal som har slu­ tits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 §. Skaförhandsavgöranden och yttrande inhämtasfrån EU-domstolen? Förvaltningsrätten anser att det inte föreligger skäl att inhämta förhandsav­ görande från EU-domstolen på de av kommunen anförda grunderna. Nationell lagstiftning får i aktuella delar anses vara genomförd i enlighet med aktuella direktiv och vara tillräckligt tydlig för bedömningen av de relevanta frågorna i förevarande mål. Yrkandet ska därför avslås. Det föreligger heller inte skäl för att låta EU-domstolen pröva tillämplig­ heten av rättsmedelsdirektivet och dess effektivitets- och skyndsamhets­ mål. Även detta yrkande ska därför avslås. Har MacSupport talerätt? MacSupport har gjort gällande att kommunen genomfört en otillåten di­ rektupphandling genom att under upphandlingsförfarandet i det upphand­ lade ramavtalet införa en option, enligt vilken leveransen utökas till skol­ verksamheten med en uppskattad volymökning med ca 555procent samt uppskattad förändring av kontraktsvärdet från 18 miljoner kr per år till 50 miljoner kr, utan att en ny annonsering skett. Kommunen och Atea har mot detta framställt ett antal invändningar med innebörden att MacSupport saknar talerätt samt att det inte förelegat sådana omständigheter att kom­ munen skulle vara skyldig att göra en ny annonsering. Någon otillåten direktupphandling har därför inte genomförts. Därtill har Atea invänt att en ogiltigförklaring av avtalet inte kan ske. Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794-1 5 I UPPSALA Förvaltningsrätten ska först ta ställning till om MacSupport över huvud taget har rätt att ansöka om det ingångna avtalets ogiltighet. Kommunen liksom Atea har invänt att MacSupport inte bör kunna avstå från att fram­ ställa invändning genom överprövning inom den normala tiodagars:fristen efter tilldelningsbeslut för att istället kunna angripa avtalets giltighetsex månader efter kontraktets ingående. En sådan ordning skulle enligt kom­ munens uppfattning undergräva rättssystemets effektivitet och strider en­ ligt Atea mot lagstiftningens intention och lagens systematik. Av EU-domstolens dom i mål C-230/02 Grossmann Air Service framgår att EU-domstolen ansåg att det inte förelåg EU-rättsligt hinder för att en person enligt nationell rätt skulle anses sakna rätt att söka prövning av en upphandling, som han inte deltagit i p.g.a. att han inte haft möjlighet att tillhandahålla alla de tjänster som utgjorde föremålet för anbudsförfaran­ det. Upphandlingens anbudsförfarande innehöll således specifikationer som påstods vara diskriminerande. Det förelåg emellertid hinder för att söka prövning av dessa med hänsyn till att specifikationerna inte sökts prövade innan upphandlingsavtalet tilldelades. Förvaltningsrätten gör inledningsvis följande bedömning. Det sökande bolaget har inte lämnat in anbud i kommunens upphandling utan endast varit underleverantör till en annan leverantör, som deltagit _i anbudsgiv­ ningen. MacSupport har gjort gällande att kommunens upphandling har ändrats på ett sådant sätt att ny annonsering skulle ha skett. Det är därmed inte fråga om samma situation som i mål C-230/02 där sökanden ansåg sig felaktigt utestängd från en upphandling som denne önskade delta i. Det har idet aktuella målet gått en relativt kort tid från det att den påstådda änd­ ringen genomfördes till dess att anbudstiden gick ut. Det finns i svensk lagstiftning inte någon regel som hindrar ett bolag från att ansöka om över­ prövning av ett avtals giltighet därför att bolaget tidigare har haft möjlighet att ansöka om överprövning. Det kan enligt förvaltningsrättens uppfattning Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794-15 I UPPSALA . i vart fall inte uppställas som generell princip att en leverantör ska vara skyldig att hålla sig informerad om vilka avtal som kan komma att ingås . för att inte förlora sin talerätt. Atea har dessutom anfört att förevarande situation ska jämställas med att kommunen har genomfört en förhandsinsyn och att bestämmelserna om förhandsinsyn därför ska tillämpas. Enligt 16 kap. 15 § LOU ska bestäm­ melserna om ogiltighet i 16 kap. 13 § LOU inte tillämpas om den upphand­ lande myndigheten genom förhandsinsyn har meddelat sin avsikt att upp­ handla och har iakttagit avtalsspärreli vid förhandsinsyn, dvs. tio dagar. Härvid konstaterar förvaltningsrätten att kommunen i förevarande upp­ handling inte har genomfört en sådan förhandsinsyn som avses i LOU. Vidare anser förvaltningsrätten att det saknas skäl att åsidosätta de be­ stämmelser om ogiltighet som gäller på den grunden att situationen kan jämställas med en där förhandsinsyn faktiskt har genomförts. Atea har vidare anfört att ogiltigförklaring inte kan ske om offentliggö­ rande har skett eller påstått upphandlingsfel inte hindrat aktören från att lämna anbud. Mot bakgrund av vad som framgår av uppgifter från loggen från EU-supply som kommunen och Atea har fått tillgång till och inlämnat i målet har Atea gjort gällande att MacSupport har haft kännedom om för­ tydligandet men att MacSupport trots detta avstått från att lämna anbud. Förvaltningsrätten anser att det inte heller av dessa av Atea anförda anled­ ningar föreligger skäl att omöjliggöra en ogiltigförklaring av avtalet. Var­ ken kommunen eller Atea har kunnat visa att MacSupport har tagit del av förtydligandet. Den omständigheten att en zip-fil innehållandes den ur­ sprungliga annonsen har öppnats av företrädare för MacSupport efter det att förtydligandet lades ut på EU-supply innebär inte att MacSupport kan anses ha tagit del av förtydligandet. Dessutom saknar såväl aktuell lagstift- Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794-15 I UPPSALA ning som upphandlingens för:frågningsunderlag sådana preklusionsregler som Atea hävdar finns. Atea har även invänt att MacSupport inte har talerätt eftersom det inte har haft för avsikt att lämna anbud i upphandlingen. Vidare har anförts att MacSupport inte heller har haft någon möjlighet att lämna anbud i upp­ handlingen och att det av den anledningen saknar sådant intresse av upp­ hai.7.dlingen som berättigar till talerätt. MacSupport har härvid genmält att insikt inte har förelegat avseende förändringen i förfrågningsunderlaget och att det tvärtom vad Atea påstått hade lämnat anbud om de hade haft kännedom om den aktuella förändringen. MacSupport har efterfrågad bredd i sitt sortiment liksom det har möjlighet att anlita underleverantörer. Förvaltningsrätten har ovan ansett det inte visat att MacSupport kände till förändringen i förfrågningsunderlaget. Vidare konstaterar förvaltnings­ rätten att det inte enligt aktuell nationell lagstiftning finns några bestäm­ melser som innebär att en aktör saknar talerätt om den har haft kännedom om ett upphandlingsfel innan avtalsspärrens utgång. Vad gäller huruvida MacSupport inte skulle ha talerätt eftersom det inte kan anses vara en leverantör i lagens mening gör förvaltningsrätten föl­ jande bedömning. Rätt att begära överprövning enligt 16 kap. 4 § LOU har leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. För att talerätt ska före­ ligga krävs i första hand att den som ansöker om överprövning har ställ­ eppet leverantör definieras i 2 kap. 11 § första stycket L OU som den som på marknaden ning som leverantör i den mening som avses i LOU. Be gr tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Leveran­ törsbegreppet är avsett att ha samma innebörd som begreppet ekonomisk aktör i direktiv 2004/18/EG. Ekonomisk aktör definieras i artikel 1.8 i det Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794-15 I UPPSALA nämnda direktivet som varje fysisk eller juridisk person som på marknaden erbjuder sig att tillhandahålla varor och tjänster. Av definitionen följer att det inte har någon betydelse om den som anser sig vara leverantör har lämnat ett anbud i den aktuella upphandlingen eller inte. Begreppet leverantör har givits en vidsträckt innebörd och omfattar i princip alla fysiska eller juridiska personer så länge de erbjuder sig att till­ handahålla varor och tjänster på marknaden. Även uttrycket "marknaden" har tolkats i vid mening. Av EU-domstolens dom i mål C-305/08 CoNISMa framgår 61.a. att det inte krävs att den ekonomiska aktören är stadigvarande verksam på den aktuella marknaden. Möjligheten till överprövning ska enligt EU-domstolen vara öppen för varje aktör som har eller har haft ett intresse av att få ett offentligt kontrakt (jfr EU-domstolens dom i mål C-26/03 Stadt Balle). Det krävs vidare inte att den som ingår ett avtal med en upphandlande myndighet direkt ska kunna utföra den avtalade prestationen med egna resurser för att anses vara ekonomisk aktör, utan det är tillräckligt att denne är i stånd att utföra den aktuella prestationen genom att lämna nödvändiga garantier härför (se bl.a. EU-domstolens dom i mål C-305/08 CoNISMa). Enligt förvaltningsrätten innebär den gemenskapsrättsliga definitionen av "ekonomisk aktör" och EU-domstolens rättspraxis sammanfattningsvis att begreppet leverantör omfattar varje fysisk eller juridisk person som anser sig vara lämpad att och intresserad av att ensam eller tillsammans med un­ derleverantörer säkerställa att kontraktetgenomförs. Detta gäller obero­ arande verksam på marknaden eller inte Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 27 april 32015i mål nr 2200-15). MacSupport har förklarat att man har förmåga att tillhandahålla varor och tjänster på den för upphandlingen aktuella marknaden, både med sitt eget ende av om denne är stadi gv Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794-15 I UPPSALA . produktsortiment men även genom möjligheten att anlita underleverantö­ _rer. Därtill har MacSupport anfört att det har deltagit i ett flertal upphand­ lingar av aktuell art tidigare. Förvaltningsrätten finner inte skäl att ifråga­ sätta detta, utan anser att tillräckligt stöd föreligger för att anta att MacSupport kan utföra prestationen i den aktuella upphandlingen och att det har visat intresse av att tilldelas det aktuella kontraktet. MacSupport ska därför betraktas som leverantör i den mening som avses i LOU. Förvaltningsrätten anser även att omständigheterna inte är sådana som var för handen i HFD 2013 ref. 53. MacSupport har, i motsats till bolaget i det avgörandet, kunnat klargöra hur det har·lidit skada genom att kommunen har förändrat förfrågningsunderlaget på sätt som skett, vilket har gjort att MacSupport ansett sig förhindrat att lägga anbud. Därmed föreligger talerätt för MacSupport. Ar talan väcktför sent? Kommunen har också anfört att talan är väckt för sent, eftersom 30- dagarsfristen enligt 16 kap. 17 § andra stycket LOU inte har iakttagits. En­ ligt kommunens uppfattning börjar fristen att löpa så snart en leverantör har fått kännedom om såväl att avtal slutits som grunderna för tilldelning­ en. Även om MacSupport varken är anbudssökande eller anbudsgivare i upphandlingen bör bestämmelsen enligt kommunen av ändamålsskäl ges en vid tolkning så att MacSupports talan anses för sent väckt. Förvaltningsrätten finner i konsekvens med tidigare bedömning i målet att ändamålsskälen inte i tillräcklig utsträckning talar för att MacSupport, som endast är angiven underentreprenör till en anbudsgivare, ska anses ha väckt talan för sent. MacSupport har inte varit adressat för det utsända tilldel­ ningsbeslutet. Tidsfristen har därmed inte börjat löpa i förhållande till MacSupport. I övrigt framgår att MacSupport iakttagit sexmånadersfristen Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794- 1 5 I UPPSALA enligt 1 6 kap. 17 § LOU för att ansöka om avtals ogiltighet. Talan är där­ med inte väckt för sent. Det har vidare anförts att det från MacSupports sida skulle ha funnits vet­ skap om att kommunen före sista anbudsdag infört optionen i förfrågnings­ underlaget och att MacSupport därför har väckt talan för sent. Kommunen har härvid åberopat en e-postkon:espondens, där MacSupJJorts r�_presentant angett att skolorna sannolikt kommer att köpa den senaste modellen Ipad. MacSupport har dock invänt att det åberopade e-postmeddelandet inte ut­ visar vetskap om kommunens förändring av förfrågningsunderlaget och har till stöd för sin inställning bifogat svar från Christer Kembler. Denne har i svaret bl.a. uppgett att omnämnandet av skolan var naturligt med hänsyn till hans ställning såsom ansvarig för avtal rörande leverans av Apple­ d�torer till skolans verksamhet och projektledare med dagliga kontakter rörande denna verksamhet. Förvaltningsrätten anser utifrån det aktuella e-postmeddelande och den förklaring som Christer Kembler har lämnat, att det inte framkommit att någon insikt förelegat hos MacSupport om förändringen i förfrågningsun­ derlaget. Föreligger en otillåten direktupphandling av bärbara datorer? Förvaltningsrätten ska därefter ta ställning till om det har skett en sådan förändring i upphandlingen att ny annonsering hade bort ske i TED, vilket skulle innebära att det av kommunen ingångna avtalet skulle utgöra en otillåten direktupphandling. Enligt uttalande av EU-domstolen i mål C-278/01 Kommissionen mot Spanien ska anbuds- eller kontraktshandlingama vid en offentlig upp­ handling vara upprättade på ett uttömmande sätt innan det offentliga upp­ handlingsförfarandet inleds, och de får inte ändras därefter (p. 53). Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794-15 IUPPSALA Det är ostridigt att det i förfrågningsunderlaget redovisats volym.uppskatt­ ningar från den upphandlande myndigheten. Genom att införa en option i upphandlingen har det förväntade inköpet av datorer ökat med 555 procent. Kommunen har mot MacSupports talan invänt att det upphandlade avtalet är ett ramavtal och att det därmed ligger i sakens natur att den volym varor som ska levereras under avtalstiden är obestämd, varför kommunen har rätt att enligt avtalet under alla omständigheter köpa in det ökade antalet dato- rer. Frågan är därför om kommunen genom att införa optionen gjort en väsent­ lig förändring i förutsättningarna för upphandlingen. Inledningsvis kan konstateras att den uppskattade volymen väsentligen har ändrats. De upp­ skattningar som görs av upphandlande myndigheter med anledning av en upphandling av ramavtal måste anses göras i syfte att hitta rätt anbuds­ givare i upphandlingen. Upphandlingar där signal getts till marknaden om att en större volym förväntas levereras till myndigheten ger framför allt leverantörer med skalekonomiska fördelar möjlighet att lägga konkurrens­ kraftiga anbud. Att inom ramen för en upphandling göra väsentliga änd­ ringar genom en kraftig ökning av den uppskattade levererade volymen kan därför ha en snedvridande effekt på konkurrensen. Uppskattning av leveransbehovet av datorer måste även, som påpekats av MacSupport, kunna göras med tämligen hög grad av exakthet. I målet är det fråga om en kraftig utvidgning av den från början uppskattade volymen. Därtill kom­ mer att förändringen av den uppskattade volymen gjordes med anledning av att upphandlande myndighet avsåg att bredda upphandlingen av datorer till en ytterligare sektor, nämligen den kommunala skolverksamheten. Att erbjuda redan involverade anbudsgivare uppdraget var ett alternativ till att genomföra en ytterligare upphandling. Den förändrade volymuppskatt­ ningen är således inte någon följd av ett oväntat ö kat behov av datorer utan är istället ett resultat av en väsentlig breddning av vilket slag av verksam­ het upphandlingen ska tillgodose. Sida 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794- 1 5 I UPPSALA Förvaltningsrätten gör den sammantagna bedömningen att förändringen av volymuppskattningar tillsammans med att erbjuda en option utgjorde en sådan förändring av upphandlingen att en ny annonsering skulle ha skett i TED. Vad Atea i övrigt anfört-om att avtalet inte ska ogiltighetsförklaras förändrar inte denna bedömning. Eftersom avtal ingicks utan föregående annonsering utgjorde detta en otillåten direktupphandling. Den omständig­ heten att förändringen publicerades under upphandlingens annonseringstid, cirka en månad före sista anbudsdag, föranleder ingen annan bedömning eftersom förutsättningarna ska anges uttömmande innan förfarandet inleds. Det ingångna ramavtalet är därför ogiltigt. Föreligger en otillåten direktupphandling av surfplattor? Förvaltningsrätten konstaterar att de Ipad, som gäller skolorna, avropats med stöd av det ifrågasatta ramavtalet. I det avtalet anges särskilt att surfplattor kan avropas. Eftersom skolornas Ipad avropats med stöd av ramavtalet och detta ingåtts såsom en otillåten direktupphandling, utgör även avropen av Ipad otillåten direktupphandling med hänsyn till det totala kontraktsvärdet, som uppskattats till ca 4 miljoner kr. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner att inget :framkommit som förhindrar en ogiltig­ förklaring av avtalet, att MacSupport har talerätt i målet och att MacSup­ port inkommit med ansökan i rätt tid. Förvaltningsrätten finner vidare att kommunen genom att införa optionen i avtalet gjorde en sådan förändring i upphandlingen att den borde ha annonserats på nytt. Genom att ingå avtal utan föregående annonsering har kommunen genomfört en otillåten direkt­ upphandling. MacSupports ansökan ska därför bifallas och det ingångna ramavtalet förklaras ogiltigt. Sida 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 794- 1 5 I UPPSALA Eftersom ramavtalet ska förklaras ogiltigt, utgör även avropen av surfplat­ tor en otillåten direktupphandling. Även kommunens köp av sådana datorer ska därför förklaras ogiltigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Klas Innerstedt rådman Målet har handlagts av Maria Davidsson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre ve�kor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eJJer det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007 : 1 09 1 ) om offentlig upphandling, lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (201 1:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal·slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1 . den klagandes na=, person-/organisationsrm=er, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnu=er till arbetsplatsen och mobiltelefonnu=er anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. - "" ... 2 . 3 . 4. 5. det beslut som överklagas med uppgift o m kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för dett_a. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. �� ,..- www.domstol.se