__ j •. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-10-19 Meddelad i Stockholm Mål nr 18105-12 Enhet 15 Sida 1 (11) AV-Huset Ljud & Bildteknik Stockholm AB, 556590-4793 Vretenvägen 13 171 54 Solna Ombud: Advokat Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box27707 115 91 Stockholm MOTPART Kammarkollegiet Box 2218 103 15 Stockhoim Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår AV-Huset Ljud & Bildteknik Stockholm AB:s ansökan om ingripande enligt.LOD. SAKEN ·Dok.Id 287535 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se KONKURRENSVERKET 20-12 -10- 1 9 Avd Dnr 115 76 Stockholm 08-561 680 00 Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida2 18105-12 Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet (Kammarkollegiet) har genomfört en öppen upphandling avseende ramavtal för audiovisuella produkter (AV-produkter) dnr. 96-98-2011. Upphandlingen omfattar samtliga myndigheter i Sverige samt de kommuner och landsting som anslutit sig till upphand�gen. Av tilldelningsbeslut avsänt den 20 augusti 2012 framgår att Kammarkollegiet har beslutat att anta anbud från andra anbudsgivare än AV-Huset Ljud & Bildteknik Stockholm AB (bolaget). YRKANDEN Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs, varvid bolagets anbud beaktas vid utvärderingen. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Kammarkollegiet bestrider bifall till ansökan. GRUNDER OCH SAKOMSTÄNDIGHETER Bolaget anför till stöd för sin talan bl.a. följande. I punkt 3 .4. 8 i förfrågningsunderlaget finns ett krav på att leverantören i anbudet ska redovisa tre referensuppdrag. Det uppställs ett antal specifika krav på referensen. Leverantören ska dels direkt i förfrågningsunderlaget ange att samtliga de uppställda kraven uppfylls, dels ge in en till förfrågningsunderlaget fogad särskild blankett där efterfrågade uppgifter för varje referens/referensuppdrag anges. Kraven i förfrågningsunderlaget är specifika, detaljerade och långtgående. Bl.a. uppställs två krav som _ tillsammans blir synnerligen begränsande. 1) referensuppdraget ska vara slutfört/uppdraget ska vara genomfört, och 2) referensuppdraget f'ar inte ha Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18105-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen påbörjats tidigare än tre år före sista dag för att lämna anbud. Tillsammans uppställer de två ska-kraven eri begränsning att uppdraget inte f'ar ha startat tidigare än för tre år sedan, men ändå måste uppdraget vara genomfört. Det utesluter möjligheten att använda kunder som leverantören har haft under en lång tid som referens. Syftet med att ta referenser i en upphandling är att ge beställaren en möjlighet att värdera leverantörens förmåga, kapacitet och erfarenhet på ett konkret sätt. Att en kund valt att ha en iång . affårsrelation ined en leverantör :rn:åste ses som en fördel och kan inte "förbjudas" på det sätt som Kammarkollegiet har gjof1: genom det aktuella kravet. Det sätt på vilket Kammarkollegiet har utformat kravet i anbudet · saknar direkt koppling till upphandlingsföremålet och riskerar att snedvrida konkurrensen. Kravet är därmed oproportionerligt och strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 1 kap. 9 § LOU. Vad gäller felskrivningen i bilagan, så framgår av själva bilagedokumentet att det är en liten ruta i dokumentet där bolaget av misstag har angivit ett felaktigt datum. Det är ett rent misstag att datumet för när kunden för första gången lades upp i bolagets affärsregister har angivits, istället för datumet när det projekt som referensen avser påbörjades. Eftersom bolaget har angett ett datum som är äldre än vad ska-kravet i förfrågningsunderlaget föreanstaltar, samtidigt som bolaget i anbudet har angett att man uppfyller samtliga ska-krav, borde Kammarkollegiet ha insett att det var fråga om en felskrivning. V� gäller bolagets beklagliga felskrivning i anbudet så är denna uppenbar. Att felskrivningen är uppenbar förstärks ytterligare av det faktum att kravet på startdatum är ett ska-krav och att bolaget som vana anbudsgivare inte skulle lägga ner den tid och de resurser som krävs för att lämna anbud, .om man inte uppfyllde samtliga ska-krav. En felskrivning kan vidare ske på många olika sätt. Att skriva 1909 är bara ett sätt att skriva fel. I det'här fallet har felskrivningen skett på ett annat sätt. Det som har relevans är att det är en felskrivning och att en rimligt omsorgsfull beställare skulle ha först�tt det. Ii FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida4 DOM 18105-12 II Eftersom det är fråga om ett rent skrivfel som har varit uppenbart, så strider det �ot principen om transparens, furutsebarhet och proportionalitet att diskvalificera bolagets anbud,_ utan att på pågot sätt säkerställa vilken av de båda i anbudet lämnade uppgifterna som är den riktiga. I . tolkningshierarkin har även anbudsdokumentet företräde framför bilagorna. Därmed ska bolagets bekräftelse av ska-kravsuppfyllelsen tolkas före felskrivningen i bilagan. Vidare medför inte det datum som har angivits i bilagan till anbudet att något vare sig är styrkt eller inte. En blankett som parten själv fyller i och ger in utgör inte bevis i den meningen att någon omständighet kan styrkas. Kravet att en referens inte :far ha påbörjats tidigare än tre år innan anbudstidens utgång strider mot proportionalitetsprincipen. Kravet på startdatum för referensuppdrags påbörjande fyller inte någon funktion. Varje uppgift som lämnas i en upphandling ska enligt LOU tolkas och värderas såsom uppgiften "går och står". Det är inte möjligt för beställaren att skriva in en presumtion till anbudsgivarens nackdel. Vad Kammarkollegiet har angivit i punkt 3.4.8 i furfrågningsunderlaget, kring hur bedömning av saknad eller otydliga uppgifter behandlas, strider mot proportionalitetsprincipen och ska därför bortses ifrån. Sammanfattningsvis strider upphandlingen mot LOU och de däri stadgade grundläggande principerna på två sätt. Dels är de krav som uppställs på referenserna alltför långtgående och saknar syfte och �damål vilket medför att de strider mot proportionalitetsprincipen, dels strider förkastandet av bolagets anbud mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna eftersom det inte säkerställts vilken uppgift som är riktig. Grund för rättelse föreligger därmed på så sätt att bolagets anbud tas med till utvärdering, eller alternativt att upphandlingen görs om. Kammarkollegiets handlande har lett till att bolaget riskerar att lida skada. Bolaget risker att gå miste om möjlighet till försäljning till en stor del av offentliga Sverige. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18105-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Kammarkollegiet anför till·stöd för sin inställning bl.a. följande. I punkt 3.4.8 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivama ska inkomma med tre referenser. Kammarkollegiet har med all önskvärd tydlighet angivit att uppdragens startdatum inte f'ar vara äldre än tre år räknat från sista dag för inlämnande av anbud. Bolaget har redovisat tre referenser och bevisligen klarat kraven i två av dessa referensuppdrag, vilket innebär att bolaget förstått kravet korrekt. Med anledning av att sista dag för att inkomma med anbud var den 7 maj 2012 får inte referensuppdragen ha påbörjats senare än den 7 maj 2009. Bolaget har i sitt anqud angett att uppdraget påbörjades den 14 november 2008. Av anbudsgivarens egen information framgår det således att kravet inte är uppfyllt. Bolagets resonemang, att ska-kravet är uppfyllt i och med att de har kryssat i rutan i vilken anbudsgivaren ska ange om de accepterar ställda ska-krav, är felaktigt. Som framgår i kravet ska anbudsgivaren styrka förmågan att utföra uppdraget genom att redovisa referensuppdrag. Det innebär att acceptansen av ska-:kravet enbart är en del av uppfyllelsen. För att kvalificeras ska anbudsgivaren även redovisa uppdraget enligt bilagan referenser. Det är den upphandlande niyndigheten som avgör hur krav ska styrkas/verifieras. I upphandlingen framgår med all önskvärd tydlighet att anbudsgivaren ska styrka/verifiera kravet genom en redovisning av uppdraget. Det är ostridigt att bolaget har kryssat i att de uppfyller aktuellt ska-krav, däremot har bolaget .inte styrkt att uppdraget har utförts under utsatt tid. Kammarkollegiet har tydligt angivit hur bedömning av saknad eller otydliga uppgifter behandlas i punkt· 3.4.8 i förfrågningsunderlaget. I' FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOl\1 Sida 6 18105-12 Kravet på ett uppdraget inte får vara äldre än tre år räknat från sista anbudsdag avser det specifika uppdraget som efterfrågas i upphandlingen. Uppdraget kan dock vara en del av ett större åtagande, t.ex. inom ett ramavtal. Dock :far inte uppdraget vara äldre än tre år. Kammarkollegiet har agerat korrekt samt i enlighet med likabehandlingsprincipen då bolaget uteslutits. En upphandlande myndighet kan enligt 9 kap. 8 § LÖU tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning. Uppgiften är dock inte uppenbart felaktig och Kammarkollegiet ställer sig frågande till på vilka grunder man borde ha insett att det av bolaget angivna datumet var felaktigt. För att en uppgift ska anses vara en uppenbar feislaivning ska den för var och en som läser uppgiften framstå som fel. Det måste således . vara alldeles uppenbart för den som läser uppgiften att uppgiften är felaktig. Skulle bolaget t.ex. angett att uppdraget utfördes 1909 eller 1809 skulle frågan avseende uppenbar felskrivning ha aktualiserats. Vad avser aktuellt datum, 2008-11-14, föranleder det inte en uppenbar felslaivning i LOU:s mening. I det hänseende bolaget angivit datum på två ställen i anbudet hade bedömningen kunnat vara en annan, då informationen fanns i det ursprungliga anbudet. Det är vidare den upphandlande myndigheten som avgör om en_anbudsgivare f'ar rätta en uppenbar felskrj.vning eller komplettera en uppgift. En anbudsgivare kan ·inte på eget initiativ påkalla att rättelse eller komplettering av anbud ska ske. Då datumet inte är en uppenbar felskrivning har det inte funnits grund för att tillåta bolaget att ändra datumet. Om bolaget tillåtits att ändra datumet hade det _varit fråga om en komplettering. Bolaget påstår själva att de ·skulle ha ändrat datumet. En anbudsgivares komplettering får in.te innebära att anbudsgivaren tillåts inkomma med nya uppgifter. Alla anbu�sgivare har behandlats och bedömts lika då Kammarkollegiet strikt utgått från · uppställda krav. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM . 18105-12 Allmänna avdelningen Det är proportionerligt att tidsbegränsa. uppdraget bakåt i tiden för att på ett tillförlitligt sätt kunna säkerställa att bolaget har efterfrågad kompetens. Kravet syftar till att säkerställa att anbudsgivarna har utfört liknande uppdrag samt att anbudsgivarna kan täcka hela stadsförvaltningens behov. Ur Kammarkollegiets synvinkel är kravet på tre år ett rimligt ställt krav, :främst med anledning av den snabba teknikutvecklingen av produkter och kompetens som sker inom det aktuella området. Det är proportionerligt att kräva att ett referensuppdrag är begränsat bakåt i tiden då det annars föreligger risk för att uppdraget är inaktuellt. Kravet är vidare proportionerligt med tanke på att anbudsgivare har full frihet att kontrakter·a underleverantörer och offerera uppdrag som utförts av underleverantörema i syfte att uppfylla ställda krav. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I I kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet i�s. _ I 16 kap. 6 § LOU stadgas följande. Qm den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18105-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter sökanden anfört, av att den upphandlande myndigheten har följt de I grundläggande principerna som återfinns i"1 kap. 9 § LOU samt även om d e n u p p h an d l an d e m y n d i gh e t e n fö lj t ö v r i g a b e s t ä m m e l s e r i L O U . D e t ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande II1yndighetens beslut. Den upphandlande myndigheten får inte göra prövningen mot andra_ kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller · flera s.k. ska-krav. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får docl� godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga anbud · ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget för att säkra möjligheten till en obje�tivjämförelse av anbuden. -· Likabehandling och icke-diskriminering förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Frågan i målet är om Kammarkollegiet har brutit mot bestämmelserna i LOU genom att förkasta bolagets anbud. Det är bolaget som har att visa att Kammarkollegiet brutit mot någon bestämmelse i LOU eller de grundläggande principerna för offentlig upphandling. I punkt 3.4.8 i förfrågningsunderlaget anges att referensuppdragens startdatum inte ska vara äldre än tre � räknat från sista dag för inlämnande . .I Sida 9 . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18105-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen av anbud. Sista dag för inlämnande av anbud var den 7 maj 2012 vilket medror a� uppdragen inte f"ar ha påbörjats senare än den 7 maj2009. Bolaget har.i anbudet uppgivit att ett av de angivna referensuppdra.gen påbörjades den 14 november 2008. Förvaltningsrätten kan därmed konstatera att bolagets anbud inte uppfyller ställt ska-krav. Det har inte heller, utifrån bolagets argumentation kring bolagets bekräftelse av ska­ kravsuppfyllelsen i anbudet, ftamk:o:mmit skäl för förvaltningsrättenatt göra en annan bedömning � Kammarkollegiet i denna deL . Bolaget har även anfört att angivet startdatum, 2008-11-14, för ett av referensuppdragen är ett uppenbart skrivfel. Av 9 kap. 8 § L OU framgår att upphandlande myndighet f'ar tillåta rättelse av en uppenbar felskrivning eller felräkning och att myndigheten under vissa förutsättningar f'ar begära förtydligande eller komplettering av en anbudsansökan. För att en uppgift ska anses vara en uppenbar ·felskrivning ska den för var och en som läser uppgiften framstå som fel. Det måste således vara uppenbart för den som läser uppgiften att uppgiften är felaktig. Av bestämmelsens ordalydelse framgår att upphandlande myndighet inte är skyldig att tillåta rättelse eller begära förtydligande och komplettering. Förvaltningsrätten finner att den uppgift bolaget lämnat i sitt anbud, om startdatumet för referensuppdraget, in�e k an anses röra sig om en uppenbar felskrivning. Kammarkollegiet har därmed agerat.korrekt genom att inte tillåta bolaget att ändra datumet. Bolaget har vidare _anfört att det i upphandlingen uppställda kravet på referenser är oproportionerligt. Av EU-domstolens praxis följer att bedömningen av om proportionalitetsprincipen åsidosatts ska utföras som en 11strukturerad avvägning11 mellan motstående intressen i tre steg. Till en bötjati bedöms om åtgärden i fråga är lämplig och effektiv för att åstadkomma det uppgivna syftet. Därefter bedöms om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. Slutligen bedöms huruvida den Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18105-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen negativa effekten som åtgärden medför, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att åtgärden, i detta fall kvalificeringskravet, är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet. Kammarkollegiet har anfört att det är proportionerligt att kräva att ett. referensuppdrag är begränsat bakåt i tiden då det annars föreligger risk för · att uppdraget är inaktuellt. Kravet" syftar även till att säkerställa att anbudsgivarna har utfört liknande uppdrag samt att anbudsgivarna kan täcka hela stadsförvaltningens behov. Med anledning av den snabba teknikutvecklingen som sker av produkter och kompetens inom det aktuella området är kravet på tre år rimligt. Kravet är vidare proportionerligt d\i anbudsgiyare får kontraktera underleverantörer och offerera uppdrag som utförts av underleverantörerna. Förvaltningsrätten finner det visat att det uppställda kravet avseende tidigare referensuppdrag, såsom det uppställts i upphandlingen, varit nödvändigt för att Kammarkollegiet ska kunna förvissa sig om tilhäcklig teknisk kapacitet. Det aktuella kravet anses därmed inte stå i strid med proportionalitetsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Kanimarkollegiet har haft fog för att förkasta bolagets anbud eftersom det relevanta ska-kravet inte var uppfyllt. Vad bolaget har anfört i övrigt ger inte stöd för att den _ aktuella upphandlingen ska ha skett i strid med reglerna i LOU eller att de för upphandling grundläggande EU-rättsliga principerna har trätts för när. Förutsättningar för ingripande från domstolens sida föreligger därmed inte. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås i sin helhet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida11 DOM 18105-12 �HU R MAN1 Ö V E RKL A G A R , s e b i l a g a (D V 3 1 0 9 / l A L O U) � Råd.man Föredragande har varit Anna Brantberger. .i �- . ·.. SVERIGES DOMSTOLAR "HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Densom.villövetk:laga.förval�:tättens beslut ska skriva till Karnrn;rrytteu i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas elle:r iämnas till. förvaltningsrätten. ÖVe:clru.gandetskahakommitintill förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick. del av- beslutet Tiden för överklagandet for offentligpart :tiikrui.s e:tnellertid ftån den dag beslutettneddclades. Om sista dagen för öveili.agandet :infaller på .2. 3. 4. 5. 6. �etbeslutsotnöverkhgasmeduppgift om förvaltaingsrättens !iatDn, måJnutn:tner samt chgen för beslutet, deskfilsomklaga:ndenangertillst6dför begäran o:tn. prövningstillst.ånd, den ändtlog av förvaltrungsriittens beslut som klaganden vill få till stånd, debevisso:tnklagandenv:illåberopaoch vad han/hon vill styrka med varje särskilt bev.is. eller lördag, söndag midsomroaraft:on, jukfton eller nyånafton :täcker det att skrivelsen ko:tnrne:t in nästa va:tdag. För att ett överklagande ska kunrui. tas upp i kammatt!itten formas att prövningstillstw.d :tneddelas. Kamroatt<:itte:n lätn.rutt p:tövrungstillstånd om det är av -vjkt för ledningavri.ttst:ill.ämpnfu.genatt överklagandet prövas, anledning förekolJJJJ:le:t till äncwng i det slut vartill förvru:trungsritten kommit elle:t det amiars finns synnerliga skäl att pröva överkkg-andet Oro. p:tövn:ingstillständ inte ra.eddehs stå:t: forvaltrungs:tätte.ns beslut fast Det ät rui.rför mtigtattdetkhutochtydligtfram.gårav ö�wla.gandet till hrnmmhte.n varför TM anser att prövniogstillstånd bör meddehs. Skrivelsen med överlda.ga.:o.de ska innehålla helgdag, -1. den klagandes :namn, personnummer, yrke, postadress och. tel.efoDnll!Illnet. · Dessutom ska ai:h:ess och . telefonnU!Dlllertilla:rbetsplatsenoch · eve:o.tuell�platsdärklagandenkm Skcivelsen ska v-a:ra underteckrui.d av kla.ganden eller hans ombud Ad:tessen tiJl fö:tvaltn.ingsrä:tten ftamgå:t: av beslutet Om klagandenao1ita:tombudskaderm.esän