FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM 2015-06-08 Mål nr 10193-15 KONKURRENSVERKEf 2015 -06- 0 9 .. FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 612576 Postadress Besöksadress Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 1 Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 17 Stockholm SÖKANDE Svefa AB, 556514-3434 Box 3316 103 66 Stockholm MOTPART Sollentuna kommun 191 86 Sollentuna SAKEN Offentlig upphandling Avd Dnr KSnr Aktbll 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10193-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Sollentuna kommun genomför en upphandling benämnd Upphandling ra­ mavtal Exploateringsutredningar (2014/0106 UPPH. 158) avseende avtals­ område 1 (Exploateringsutredning - Samhällsbyggnad) och avtalsområde 2 (Fastighetsrätt inom exploatering). Upphandlingen genomförs med stöd av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) genom ett öppet förfa­ rande. Tilldelningsgrund är det för kommunen ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet. Svefa AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand rättelse genom att anbudsutvärderingen för avtalsområde 1 och 2 görs om utan beaktande av de av SWECO Management AB samt Torkel Öste Fastighetskonsulter AB ingivna anbuden. Om förvaltningsrät­ ten finner att det av SWECO Management AB ingivna anbudet ska kvalifi­ ceras yrkar bolaget i andra hand rättelse genom att anbudsutvärderingen för avtalsområde 2 görs om utan beaktande av de av SWECO Management AB ingivna anbuden. Som grund för yrkandena anger bolaget att anbudet från SWECO Mana­ gement AB saknar de uppgifter om företaget som efterfrågas i avsnitt 2.1.3. Beskrivningarna avser andra företags/företagskonstellationer och relationerna till dessa har inte heller beskrivits i anbudet. Anbudets be­ skrivningar under avsnitt 2.1.6 innehåller konsekvent otydliga uppgifter men inte i något av beskrivningsfälten anges den efterfrågade information­ en. Beträffande Torkel Öste Fastighetskonsulter visar inte de uppgifter om referensuppdrag som lämnats avseende avtalsområde 1 att uppdragen fyller det aktualitetskrav som ställs i bilaga 1 stycke 5.2. Beträffande avtalsom­ råde 2 har Torkel Öste Fastighetskonsulter åberopat ett uppdrag som ut­ förts av en person som då inte var anställd av bolaget. Förfrågningsun­ derlaget medger inte att anbudslämnare refererar till uppdrag som utförts av andra juridiska personer. Av formuleringen i avsnitt 6.2.1. är det mycket 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10193-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tydligt att det är anbudsgivaren och inte utförande konsulter som ska kvali­ ficera sig. Under avsnitt 3.1.6 kan man ange erfarenhet från andra arbetsgi­ vare än anbudsgivaren. Det finns inte någon koppling mellan krav på tjäns­ ten, avsnitt 3.1.6, och kvalifikation av anbudsgivare, avsnitt 6.2.1. Svar under avsnitt 3.1.6 kan inte utsträckas till att även avse avsnitt 6.2.1. Ska­ derekvisitet är väl uppfyllt då bolaget inte har erhållit ramavtalstilldelning på grund av att anbuden från SWECO Management AB och Torkel Öste Fastighetskonsulter accepterats i strid med förfrågningsunderlaget. Frånva­ ron av avtal och möjligheten att lämna anbud vid förnyad konkurrensut­ sättning innebär en påtaglig ekonomisk skada för bolaget under flera års tid. Sollentuna kommun medger bolagets talan men anser att den aktuella upp­ handlingen ska göras om. Kommunen har kommit till slutsatsen att för­ frågningsunderlaget varit otydligt vad gäller utvärderingen av referensupp­ dragen och att dessa brister kan inte åtgärdas genom rättelse. Kommunen anser därför att domstolen bör förordna att upphandlingen ska göras om i sin helhet vad gäller båda avtalsområdena. Bolaget har uppgett att de tillstyrker kommunens önskemål om att domsto­ len förordnar att kommunen ska göra om upphandlingen i sin helhet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Högsta Förvaltningsdomstolen har i RÅ 2009 ref. 69 slagit fast att det i mål 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10193-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen om ingripande enligt LOU som huvudregel gäller att den part som gör gäl­ lande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan. Högsta Förvaltningsdomstolen har vidare uttalat att förvaltningsrätten bara bör pröva de grunder som sö­ kanden åberopar. Det är ostridigt mellan parterna att det förekommit brister i upphandlingen. Mot bakgrund av utredningen i målet finner också för­ valtningsrätten att det inom båda avtalsområdena förekommit brister vid utvärderingen av referensuppdragen i upphandlingen. Frågan är då om bolaget har lidit eller kan komma lida skada till följd av bristerna. Det är bolaget som har bevisbördan för att så är fallet. Det är dock inte tillräckligt bolaget själv anser att skaderekvisitet är uppfyllt. Bo­ laget måste kunna konkretisera eller klargöra skadan eller risken för skada (se HFD 2013 ref. 50). Av upphandlingsprotokollet framgår att alla sex leverantörer som gett in anbud uppfyllt samtliga kvalificeringskrav, men att bolaget har fallit bort vid utvärderingen och att det således inte var ett av de fem bolag inom varje avtalsområde som antagits. Genom bristerna vid utvärderingen av referensuppdragen har bolaget inte givits möjlighet att lämna anbud vid förnyad konkurrensutsättning och bolaget får härige­ nom i vart fall anses riskera att lida skada. Detta medför att det finns grund för ett ingripande med stöd av LOU. Oavsett hur yrkandet är utformat ska domstolen avgöra i varje enskilt fall om rättelse eller att göra om upphandlingen är det som är mest ändamåls­ enligt (RÅ 2005 ref. 47). Eftersom de fel som begåtts i upphandlingen har påverkat det konkurrensuppsökande skedet inom båda avtalsområdena kan det inte bli fråga om någon annan åtgärd än att upphandlingen ska göras om. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10193-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Lars-Åke Johansson Rådman 5