FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I LINKÖPING 2011-02-08 Meddelat i Linköping SÖKANDE Niscayah AB, 556076-0737 Box 12545 102 29 Stockholm Ombud: Advokat Torbjörn Borg Öberg & Heijne Advokatbyrå Fristadstorget 4 632 20 Eskilstuna MOTPART Kriminalvården 601 80 Norrköping SAKEN Mål nr 125-11 Enhet 2 , Sida 1 (5) Överprövning av offentlig upphandling; nu fråga om avskrivning FÖRVALTNINGSRÄTTEN SAVGÖRANDE Målet avslaivs. Förvaltningsrättens interimistiska beslut upphävs. Yrkandet om att avtalet inte får fullföljas avvisas. 2011-02- 0 9 Dok.Id 37479 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING YRKANDEN M.M. BESLUT Sida 2 125-11 Kriminalvården genomförde en upphandling av låscylindrar till Kriminal­ vårdens hus i Göteborg (dnr 2010-006521). Urvalsförfarande tillämpades. Enligt tilldelningsbeslut den 30 december 2010 antogs anbud som lämnats av annan än Niscayah AB. Niscayah ansökte fredagen den 7 januari 2011 om överprövning av upp­ handlingen och åberopade i ansökan angivna grunder. Ansökan inkom till förvaltningsrätten efter kl. 16.00. Genom interimistiskt beslut under förmiddagen måndagen den 10 januari 2011 förordnade förvaltningsrätten att upphandlingen inte fick avslutas. Efter att ha förelagts att yttra sig över ansökan yrkade Kriminalvården att målet skulle avskrivas, under hänvisning till bl.a. följande. Tilldelningsbe­ slutet skickades ut den 30 december 2010. Den s.k. tiodagarsfristen löpte således ut den 9 januari 2011. I frånvaro av ett interimistiskt beslut kunde avtal därför slutas nästa dag Gfr RÅ 2007 ref. 28). Klockan 16.33 den 7 januari 2011 fick Kriminalvården via fax från förvaltningsrätten en kopia av Niscayahs begäran om överprövning för kännedom. Ett interimistiskt beslut kom via fax till huvudkontoret kl. 10.50 den 10 januari 2011 och till regionkontoret som genomfört upphandlingen kl. 11.13 samma dag. När det interimistiska beslutet kom till Kriminalvården hade Kriminalvården redan skrivit på avtal med den vinnande anbudsgivaren. Kontrakt kom till stånd runt kl. 09.00 den 10 januari 2011. Det föreligger således hinder mot att pröva upphandlingen enligt bestämmelserna i 16 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING BESLUT Sida 3 125-11 Niscayah yrkade härefter dels att avskrivningsyrkandet skulle avslås, dels att förvaltningsrätten skulle besluta att det avtal avseende kontraktsföremå­ let som Kriminalvården tecknat under pågående överprövning inte fick fullföljas. I yttrande anförde Niscayah bl.a. följande. Det var känt för Kri­ minalvården att en begäran om överprövning skulle ges in beträffande till­ delningsbeslutet i upphandlingen. Känt för Kriminalvården var även att begäran var ingiven till förvaltningsrätten. Trots att Kriminalvården var väl informerad om att upphandlingen ifrågasatts valde myndigheten att avsluta upphandlingen genom att teckna kontrakt. Myndighetens hänvisning till RÅ 2007 ref. 28 är i sammanhanget obegriplig. Domstolen uttalade sig inte i domen om det lämpliga i att en statlig myndighet under pågående process avslutar en upphandling för att därigenom förhindra att domstolsgransk­ ningen kan slutföras. Sambandet mellan informationen om tilldelningsbe­ slutet, tiodagarsfristen och ett interimistiskt beslut visar entydigt att frist­ reglerna tillkommit för att säkerställa en effektiv överprövning, särskilt avseende tilldelningsbeslutet, till skydd för leverantörerna (RÅ 2005 ref. 17). - Med begreppet "race to signature" avses att upphandlande myndig­ heter skyndar sig att teckna avtal med en leverantör för att undvika att upphandlingen överprövas av domstolar. Därigenom kan myndigheten kringgå lagstiftningens krav på korrekt och konkurrensneutral behandling av anbudsgivare och leverantörer. Avsikten med implementeringen av rättsmedelsdirektivet är huvudsakligen att sätta stopp för myndigheternas oskick att tillämpa grunderna för "race to signature". Lagändringarna träd­ de i kraft den 15 juli 2010 genom att nya regler infördes i LOU. - Rege­ ringsrätten konstaterade i RÅ 2007 ref. 28 att den s.k. söndagsregeln i 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid inte var tillämplig på tiodagarsregeln i LOU. I och för sig vilade Regeringsrättens ställningsta­ gande på gällande nationell rätt. Det prejudicerande värdet av detta avgö­ rande är numera undanröjt genom ändringen i LOU den 15 juli 2010. EU­ direktivets direkta effekt innebär att den svenska söndagsregeln de facto och oaktat vad Regeringsrätten konkluderade i ovan nämnt avgörande ska Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 125-11 I LINKÖPING tillämpas på de upphandlingar som genomförts med stöd av LOU i dess lydelse före den 15 juli 2010. Förvaltningsrättens inhibitionsbeslut gäller därför och ska iakttas av Kriminalvården, eftersom tiodagarsfristen löpte ut vid midnatt den 10 januari 2011. - Förvaltningsrättens beslut står i över­ ensstämmelse med nationell rätt och gällande gemenskapsrätt. Det avtal Kriminalvården säger sig ha tecknat och som myndigheten menar ska av­ sluta upphandlingen är således en nullitet. I och med att ansökan ingivits och upptagits av förvaltningsrätten inom tiodagarsfristen ska målet prövas oaktat att Kriminalvården valt att teckna upphandlingskontrakt. - När Kri­ minalvården väljer att tillkännage tilldelningsbeslutet dagen före nyårsaf­ ton kommer antalet arbetsdagar under tiodagarsfristen endast att bestå av tre hela arbetsdagar. Redan av detta skäl ska fristen att klandra upphand­ lingen anses vara förlängd till den 10 januari 2011. Kriminalvårdens åtgärd kan inte uppfattas som något annat än en anmärkningsvärd nonchalans för anbudsgivares lagstadgade rätt att få upphandlingsförfaranden prövade och är dessutom en stötande form av avancerat trots mot domstolen. - Krimi­ nalvårdens agerande lämnar många frågor obesvarade. Frågan om varför myndigheten, i strid med nu gällande rätt, väljer att ge ytterligare ett exem­ pel på det oacceptabla i ett "race to signature" har inte ens bemötts. Krimi­ nalvårdens vision "Bättre ut" kan upplevas som märklig i detta samman­ hang. - Upphandlingen är pågående och stoppad av förvaltningsrätten. Yrkandet om avskrivning ska därför avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I målet är LOU tillämplig i dess lydelse före den 15 juli 2010. Av 16 kap. 1 § tredje stycket LOU framgår att vid annan upphandling än direktupphandling får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 125-11 I LINKÖPING 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Frågan i målet är om det vid tidpunkten för förvaltningsrättens interim­ istiska beslut den 10 januari 2011 fanns ett kontrakt enligt LOU. Kriminalvården skickade ut tilldelningsbeslutet den 30 december 2010. Det innebär att Kriminalvården då lämnade underrättelse enligt 9 kap. 9 § LOU, vilken utgör utgångspunkten för beräkning av den tid inom vilken en förvaltningsdomstol alltid fär pröva en ansökan om åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU. Förvaltningsrätten finner att lagen om beräkning av lagstadgad tid inte är tillämplig vid beräkningen av tiodagarsfristen avseende Kriminalvårdens upphandling (jfr RÅ 2007 ref. 28). Enligt förvaltningsrätten löpte tioda­ garsfristen därför ut den 9 januari 2011. Kontrakt kom till stånd den I0 januari 2011, såvitt framgår före det att för­ valtningsrätten meddelade sitt interimistiska beslut. Vid detta förhållande är förvaltningsrätten förhindrad att pröva Niscayahs ansökan. Beslut om att ett avtal inte ska fä fullföljas är inte en åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU. Yrkandet om att Kriminalvården inte ska fä fullfölja tecknat av­ tal kan därför inte prövas av förvaltningsrätten. Föredragande har varit Magnus Wickström. 000 0 N SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton elle.r nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se