FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE DOM 2013-04-19 Meddelad i Stockholm Mål nr 6069-13 Sida 1 (7) Regal Components AB, 556438-5655 Lefflersgatan 1 754 50 Uppsala MOTPART Vattenfall AB, 556036-2138 169 92 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET f 2013-04� i12 Avd Dnr KSnr Aktbll Upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 344523 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6069-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Vattenfall AB 0'attenfall) genomför en upphandling av likströmsmotorer och strömriktaruppdatering, dnr1 002474 881 . Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen (2007:1092 ) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). I tilldelnings­ beslutden4 mars2013meddeladeVattenfallattmanavseratttecknakon­ trakt med Siemens. I meddelandet till anbudsgivarenRegal Components AB (Regal) angavs också bl.a. attRegals anbud har avlämnats korrekt, uppfyller leverantörskraven och svarar mot anbudsunderlaget men att det, jämfört med vinnande anbud, fick lägre betyg på kriteriet Pris. Regal yrkar att upphandlingen ska göras om samt anför bl.a. följande. När anbudstiden gått ut fickRegal beskedet att de hade det bästa anbudet och hade full poäng på alla urvalskriterier utom priset. De ställde frågor kring oklarheter i dokumenten. När de inte fick svar på dessa frågor kvarstod de med sitt anbud i tron att de skulle få förhandla detta vid en kontraktsskriv­ ning. Vattenfall valde emellertid att ta en andra omgång med alla leverantö­ rer, ochRegal fick möjlighet att om möjligt, sänka priset. Senare fickRegal ett e-postmeddelande där de inbjöds att delta i en andra omgång. De fick inte klart besked hur de skulle ställa sig till kontraktsförslaget och fick intr skriftliga svar på sina frågor. Per telefon fick de svaret att de inte behövde lägga så stor vikt vid kontraktsförslaget i detta läge, vilket de tolkade som att detta skulle vara föremål för förhandling i nästa steg i upphandlingen. Då de nu i efterhand fått veta att kontraktsförslaget var det viktigaste och helt styrande dokumentet anser de att de inte fått möjlighet att klart bedöma vilka regler de haft att följa för det bästa erbjudandet. De anser det som självklart att när en leverantör gör prissättning så måste alla oklarheter som kan påverka priset vara utredda, vilket inte uppfyllts i detta fall. Internet­ verktyget TendSign har använts för upphandlingen. Där finns en rubrik med . frågor och svar om upphandlingen. Den är och har varit tom hela tiden.Re- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6069-13 Allmänna avdelningen gal har valt att inte använda TendSign, vilket de nu inser var ett felaktigt beslut, då de samtidigt uppmuntrats att ta direkt kontakt med handläggaren via telefon eller mail. De meddelade Vattenfall att de hade svårt att göra något åt priset eftersom det var bilagt ett kontraktsförslag som avvek väsent­ ligt från själva förfrågningsblanketten och som även innehöll ett stort antal oklarheter. -Avvikelsen gällde bl.a. tre olika förseningsviten, där ett vite fanns i förfrågningsunderlaget och två viten fanns i kontraktsförslaget. De fick inte besked om vad som skulle gälla i detta fall. Avvikelse mellan för­ frågningsunderlaget och kontraktsförslaget föreligger även gällande garanti­ tid. Där finns en tid angiven på anbudsblanketten och två olika garantitider på kontraktsförslaget. De fick där muntligt besked av Vattenfall vilken tid som skulle gälla. - De frågade också om det var tillräckligt med engelska som dokumentationsspråk. I kontraktsförslaget står att det ska vara på svenska. Vattenfall skulle rådgöra och komma tillbaka med besked, men Regal fick aldrig något besked. Skälet till frågan var att Vattenfall har eng­ elska som koncernspråk och Regal ville förhöra sig om nödvändigheten av tillägg. Först vid uppföljningsinöte den 18 mars 2013 i Uppsala framkom att det var ett skall-krav om svenska språket. -Enligt förfrågningsunderlaget krävs leveransvillkor enligt ABA 99 vilket även offererades. I kontraktsför­ slaget finns cirka 20 punkter med avvikelser gentemot ABA 99. I förfråg­ ningsunderlaget står tydligt, i punkten 5.2, endast ABA 99. Själva förfrågan hänvisar också till en bilaga, bilaga 8, som inte finns med. - I övrigt kan man ifrågasätta vikten av ett av urvalskriterierna som berör referenser. Refe­ rensgivaren f'ar sätta sitt eget betyg om mellan 1 och 10 poäng på leverantö­ ren. Där finns utrymme för påverkan från leverantören samt oklarheter över vad respektive betyg innebär för en referensgivare. - Orsaken till deras an­ sökan om överprövning kan sammanfattningsvis grundas på missledande information under upphandlingsfasen som gjort att de inte fullt ut kunnat framställa sitt bästa erbjudande i tid. En risk i denna form av upphandling är att otydligheten lätt kan styras så att önskvärd leverantör kan favoriseras. I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6069-13 Allmänna avdelningen Vattenfall bestrider ingripande enligt LUF och anför bl.a. följande. Vatten­ fall har utvärderat alla anbud som inkommit i upphandlingen. Vattenfall har antagit det anbud som var det mest ekonomiskt fördelaktiga i enlighet med förfrågningsunderlaget. Vattenfall har inte brutit mot någon bestämmelse i LUF. Vid utvärderingen har framkommit attRegal fått högsta poäng i fyra av de fem utvärderingskriterier som angett i förfrågningsunderlaget. Det utvärderingskriterium där de fått lägre poäng är pris. Orsaken till attRegal inte vunnit upphandlingen är att de lämnat för höga priser. Internetverktyget TendSign har använts för annonseringen av upphandlingen. Det har inte kommit in några frågor i TendSign, varför Vattenfall inte svarat på några frågor där. De frågor som kommer in under förhandlingsfasen hat Vatten­ fall, i de fall de berört samtliga anbudsgivare, besvarat till alla via e-post - I kontraktsförslaget står att, med ändring av ABA 99 punkt 16 .2 , försenings vitet ska utgöra2 ,5 procent av kontraktspriset för varje påbörjad försenings­ vecka, att vitet för försening och tillgänglighet sammanlagt inte ska över­ stiga 10 procent av kontraktspriset samt att beställaren ska ha rätt att av­ räkna och kvitta viten och andra fordringar mot leverantören från de belopp som leverantören fakturerar beställaren. Det är oklart vadRegal åsyftar med påståendet att de inte fått besked om vad som ska gälla. - Dokumentations­ språk är angivet i förfrågningsunderlaget som ett skall-krav och har också uppfattats så av övriga anbudsgivare. Det står att all dokumentation ska vara avfattad på svenska språket och överlämnas i tre exemplar. - Det framgår tydligt i förfrågningsunderlaget att ABA 99, med de tillägg och ändringar som anges i kontraktsförslaget, ska gälla som avtal mellan parterna. Det är korrekt att bilaga 8 , som behandlar omvänd skattskyldighet, inte bifogats till förfrågningsunderlaget. Omvänd skattskyldighet är vedertaget inom bygg­ sektorn och har tillämpats av Vattenfall sedan den 1 juni2008 . Innebörden är att den som säljer byggtjänster till Vattenfall ska faktll!era exklusive moms. - Vattenfall har i anbudsförfrågan beskrivit utvärderingskriteriema för referenser. De referenser som Vattenfall kontrollerat har gettR· egal högsta betyg. - Vattenfall har vid genomförandet av upphandlingen agerat I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6069-13 Allmänna avdelningen helt korrekt. Det föreligger ingen överträdelse av LUF, ochRegal kan redan på denna grund inte ha lidit skada eller riskera att lida skada. Vattenfall har behandlat alla anbud, inklusiveRegals, i enlighet med likabehandlingsprin­ cipen och övriga principer i 1 kap.24 § LUF. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET I målet är det frågan om ett förenklat förfarande enligt2 kap.27 § LUF. Detta innebär enligt nämnda paragraf att alla leverantörer har rätt att delta, att deltagande leverantörer ska lämna anbud och att den upphandlande en­ heten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Enligt 1 kap.24 §LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LUF följer att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Vattenfall har valt att i det konkurrensuppsökande skedet publicera bl.a. ett förfrågningsunderlag med inbjudan att lämna anbud och ett utkast till kon­ trakt. Förvaltningsrätten anser båda dessa dokument ingår i förfrågnings­ underlaget, eftersom de tillsammans fyller denna funktion oavsett vad do­ kumentet har för rubrik. Det finns i LUF inga formkrav på förfrågningsun­ derlaget som föranleder någon annan bedömning. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6069-13 Av utredningen i målet framgår att Regal erhållit högsta poäng av samtliga anbudsgivare avseende alla kategorier utom pris. Det pris de offererat har dock varit så pass högt att Vattenfall vid en bedömning av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet funnit att en annan leverantör ska tilldelas kon­ traktet. Regal har anfört en lång rad omständigheter som de menar utgör brister i upphandlingen och anför att dessa sammantaget medfört att de inte kunnat_ lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. För att en ansökan om överprövning ska kunna bifallas krävs att sökanden visar att de lidit eller kan komma att lida skada på grund av de påstådda felen och bristerna. Förvaltningsrätten noterar i detta sammanhang att Re­ gal erhållit högsta möjlig poäng i alla delar utom pris varför det för att de­ ras talan ska kunna bifallas måste framgå att det pris de offererat blivit för högt med hänsyn till de påstådda felen och bristerna. Vattenfalls förfrågningsunderlag innehåller på några punkter oklarheter alternativt självmotsägelser. Procentsatsen för förseningsvite anges på ett ställe i kontraktsförslaget annorlunda än den anges på ett annat ställe i samma kontraktsförslag; garantitiden anges annorlunda i anbudsinbjudan jämfört med hur den anges i kontraktsförslaget; det hänvisas till en bilaga om omvänd skattskyldighet utan att denna medföljer. Helt klart har det förekommit vissa förbiseenden vid Vattenfalls sammanställning av för­ frågningsunderlaget. De skiftande förhållanden som förekommer i det eko­ nomiska livet gör emellertid att även förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utformade far godtas under förutsätt­ ning att de principer som bär upp den aktuella lagen och gemenskapsrätten inte träds för när, jfr RÅ 2002 ref. 50. Det är vidare i målet inte visat att de påstådda felen och bristerna medfört att Regal lämnat ett högre pris än de annars skulle ha gjort. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Vattenfall inte, på sätt som grundar ett ingripande från förvaltningsrättens I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6069-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen sida, har brutit mot LUF eller mot några principer som denna bygger på. Regals ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). f?I� Robert Johansson Rådman Föredragande har varit David Mup.ck. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. §k,·i:velsen. ska dock skickas elle:rc fä.�·o-..as @fö:.:vaI,--ni-ng�rätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö.rvaltcingsrätten -i1-io-,n -tre veckot från den dag då klaganden :fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. . . O::tn. sista dagen för överklagandet infaller på. lö.tdag, söndag eller helgdag, :rnidsoromarafto� julafton eller nyårsafton räcket det att skrivelsen korumer .in nästa. vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kan::unarrätteh lämnar prövningstillstånd om det ät av vikt för ledning av rättstillä:tnpniogen att överklagandet prövas, anledning föreko:tnmet till äncb?ng i det slut vattill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om ptövningstillstånd inte meddelas ståt förvaltningsrätten.s beslut fast. Det ät därför v.ilrtigtattdetklartochtydligtframgårav överklagandet till kammarrätten varför :tnan anser att pt6vningstillstånd bör meddelas. Skriveisen. med öv�tldagande ska ii.,nehålla 1. den kla.gandes namn, personm:unmer, yrke, postadress och telefonnutntl?-et. Dessutom. ska adress och telefonnU1D1D.er till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas oro. dessa uppgifter i.11.te tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att aru:nälan snarast görs till ka:tn.tnarrätten, 2. 3. 4. 5. 6. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens :namn, rnålnumro.er samt dagen för beslutet:, de skäl som klaganden anger till stöd för begärru;i om prövningstillstånd, den ändring av fö1valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara unde1tecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fötvaltningsrätten fratngå.t av beslutet. Om. klaganden anlitat ombud ska denne sända in :fullro.akt i original samt uppge sitt n atnn, adress och telefonnumm.er. Om någon pe:tson- eller adtessuppgify ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarr�tten. I :tnål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) o:tu upphandling inom o:tnrådena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutås innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att tätten avgjo1t målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f°ar avtal slutas o:tnedelbru.t Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig :information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö:1.valtningsrätten. DV3109/1ALOU