FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Jönköping SÖKANDE Markprojekt i Trollhättan AB, 556908-8056 Batterivägen 7 461 71 Trollhättan MOTPART Herrljunga kommun Box201 524 23 Herrljunga SAKEN Mål nr 4929-15 Sida 1 (8) I JÖNKÖPING 2015-12-16 Meddelad i KONKURRENSVERKfT 2Ji� -12- 1 7 Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Markprojekt i Trollhättan AB:s ansökan. BAKGRUND Herrljunga kommun genomför en upphandling, förenklat förfarande, av en totalentreprenad avseende anläggning av en konstgräsplan m.m. Genom tilldelningsbeslut den 15 oktober 2015 har Polytan Scandinavia AB (Poly­ tan) antagits som leverantör. Markprojekt i Trollhättan AB (Markprojekt) har ansökt om överprövning. I förfrågningsunderlaget med bilagor anges bl.a. följande. Sviktskikt utförs under hela mattan och ska bestå av en dränerande pad med en vattentät duk under enligt figur S 101 (rambeskrivning avseende markar­ beten, s. 9). Av denna figur framgår bl.a. att dräneringspadden ska vara ca 20 mm tjock inklusive tätskikt. Dok.Id 181377 Postadress Besöksadress Box 2201 Hamngatan 15 550 02 Jönköping Telefon Telefax Expeditionstid 036-15 66 00 036-15 66 55 måndag - fredag E-post: 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonk:oping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4929-15 Entreprenören ska dimensionera ett dagvattensystem som klarar av ett tvåårsregn i 10 min samt följa kommunens gällande regler för dagvatten (rambeskrivning avseende markarbeten, s. 11). Planen ska utföras bomberad och luta max 1 procent i sidled samt i höjdled vara plan (figur P 101). En leverantör frågade hur stort vattenflöde som padden ska beräknas för i det horisontella planet. Kommunen svarade genom att komplettera rambe­ skrivningen med att den dränerande padden ska klara ett tvåårsregn i 10 min i det horisontella flödet (0,014 l/(sm2)). Certifikat och intyg på att konstgräset uppfyller ställda krav ska skickas med i anbudet (administrativa föreskrifter, avsnitt AFB.3 11). YRKANDEN Markprojekt yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Herrljunga kommun anser i första hand att förvaltningsrätten ska avskriva målet från vidare handläggning och i andra hand att Markprojekts ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Markprojekt Tre leverantörer lämnade anbud: Markprojekt, Polytan och Falk Markentre­ prenad AB (Falk). Varken Polytans eller Falks anbud uppfyller kravet på dräneringskapacitet. Kravet 0,014 l/(sm2) i förfrågningsunderlaget är ett dimensionerande krav som uttrycker mängden nederbörd som anläggningen I JÖNKÖPING Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄ TTEN DOM 4929-15 ska klara av att dränera. Motsvarande kapacitetskrav med avseende på drä­ nering i padden är 0,491/(sm). Det beror på att padden ska dränera allt vat­ ten horisontellt på grund av tätskiktet under den. Den sträcka som vattnet ska dräneras horisontellt är 35 m. Den sista metern nännast kanten ska dels dränera vattnet som kommer uppifrån, dels allt vatten inifrån fotbollsplanen. Kravet på dräneringskapacitet blir därmed 35 m · 0,014 l/(sm2) = 0,491/(sm). Padden i Falks anbud har endast kapacitet för 0,181/(sm). Till­ verkaren av padden i Polytans anbud har uppgett att dess kapacitet är 0,0141/(sm). Detta innebär att Markprojekts konstgrässystem är det enda som klarar det s.k. tvåårsregnet utan att vatten blir stående utmed planens långsidor. Polytans och Falks anbud uppfyller inte heller kravet på att padden inklusive tätskikt ska vara ca 20 mm tjock. Tjockleken är endast 14 mm respektive 12 mm i deras anbud. En så stor avvikelse ryms inte inom vad som kan be­ tecknas som ca 20 mm. Det framgår tydligt av det nordiska certifikat som bifogats Polytans anbud att totaltjockleken är 14 mm. Det finns ingen upp­ gift om någon annan tjocklek. Bedömningen måste därför utgå ifrån att denna uppgift avser padden inklusive tätskikt. Förfrågningsunderlagets föreskrift om certifikat och intyg gäller hela konst­ grässystemet. Det är en uppenbar efterhandskonstruktion som är både språk­ ligt och sakligt ologisk att kravet på certifikat och intyg endast skulle gälla konstgräsets styvhet. Med hänsyn till paddens stora betydelse är det även felaktigt att föreskriften endast skulle gälla själva gräset och inte övriga de­ lar i konstgrässystemet. Vidare framgår av dåvarande EG-domstolens dom den 4 december 2003 i mål C-448/01, EVN och Wienstrom, att en upphand­ lande myndighet inte får ställa krav som den inte har både förmåga och av­ sikt att kontrollera och följa upp. Kommunen har därför varit skyldig att kontrollera att Polytans och Falks anbud uppfyller samtliga krav i upphand­ lingen. Det kan inte beaktas att Polytan efter Markprojekts ansökan om I JÖNKÖPING Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4929-15 överprövning ska ha intygat att dräneringskraven är uppfyllda. Det är inte möjligt att begära komplettering eller förtydligande av ett anbud i syfte att läka en sådan brist. Dessutom motbevisas påståendet av de uppgifter som Markprojekt hämtat in från padtillverkaren. Markprojekt skulle ha antagits som leverantör om övriga anbud förkastats och har därmed lidit skada eller riskerar åtminstone att göra det. Det är irre­ levant att Markprojekt inte skulle ha vunnit upphandlingen om Polytan er­ bjudit samma pad som Markprojekt, eftersom det handlar om ett hypotetiskt händelseförlopp. Herrljunga kommun Upphandlingsunderlaget innehåller endast ett krav gällande dränering: 0,014 l/(sm2). Markprojekts resonemang och argumentation att kravet skulle vara 0,491/(sm) är därför ovidkommande. Något sådant krav finns inte. Det krav som ställts i förfrågningsunderlaget är att padden ska vara ca 20 mm tjock inklusive tätskikt. Eftersom det står cirka samt eftersom tätskiktet ska ingå, finns det ingen anledning för kommunen att inte god­ känna en pad på 14 mm. Punkten om certifikat och intyg hänvisar uppenbarligen till punkten ovanför som handlar om konstgräsets styvhet. Det är orimligt att punkten skulle avse samtliga krav på leveransen och inte enbart konstgräset. Efter att Markpro­ jekts ansökan om överprövning kommit in har kommunen särskilt ställt frå­ gan om dräneringskapacitet till den vinnande leverantören och tätt besked att kraven är uppfyllda. Eftersom upphandlingen genomförs som en totalent­ reprenad har kommunen dock ingen egentlig anledning att hämta in en så­ dan försäkran. I en totalentreprenad är det den vinnande anbudsgivarens ansvar att leva upp till de ställda kraven. Om den offererade padden visar sig I JÖNKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4929-15 ha för låg dräneringskapacitet måste den vinnande anbudsgivaren åtgärda det utan kostnad för kommunen. Prisskillnaden mellan Markprojekts och Polytans anbud är så stor att kom­ munens totala kostnad skulle ha blivit lägre även om Polytan hade erbjudit samma pad som Markprojekt. Markprojekt har därmed inte kunnat visa att det lidit skada eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer likvärdigt och icke-diskriminerande samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet iakttas. Efter ansökan av en leverantör f°ar allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i den lagen, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Det gäller under förutsättning att brottet mot LOU har medfört att den sökande leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Detta framgår av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. Förvaltningsrättens bedömning Kommunen har inte angett varför den i första hand anser att förvaltningsrät­ ten ska avskriva målet. Markprojekt har inte återkallat sin ansökan, och än­ damålet med den har inte heller förfallit av någon annan anledning. Ef­ tersom det därmed inte finns skäl för avskrivning, prövar förvaltningsrätten Markprojekts ansökan i sak. IJÖNKÖPING Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4929-15 I mål om överprövning enligt LOU är huvudprincipen att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter den grundar sin talan. Domstolens prövning är normalt be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Markprojekts uppgifter om dräneringskapacitet för paddama i Polytans och Falks anbud kommer i Polytans fall från ett e-postsvar från tillverkaren och i Falks fall från tillverkarens datablad. Uppgifterna i dessa handlingar tycks gälla vid lutningar på 0,6 respektive 0,5 procent. Enligt förfrågningsun­ derlaget ska lutningen emellertid vara max 1 procent. Det finns ingen utred­ ning i målet om hur dräneringskapaciteten påverkas av att en större lutning är tillåten. Även om Markprojekts uträkning avseende dräneringskapacitet skulle vara riktig, kan Markprojekt mot denna bakgrund inte anses ha gjort sannolikt att Polytans och Falks anbud inte uppfyller upphandlingens obli­ gatoriska krav i denna del. Uppgifterna om hur tjocka paddarnas är har hämtats från de s.k. nordiska certifikat som anbudsgivarna lämnat in. I de delar av certifikaten som avser paddarna nämns inte tätskiktet. Det finns inga andra handlingar i målet som ger mer detaljerad information om hur uppgifterna i certifikaten beräknats. Eftersom förvaltningsrätten därmed inte kan avgöra om uppgifterna avser tjocklek med eller utan tätskikt, kan Markprojekt inte anses ha gjort sanno­ likt att Polytans och Falks anbud inte uppfyller upphandlingens obligato­ riska krav på padtjocklek. Förfrågningsunderlagets föreskrift om certifikat och intyg finns under rubri­ ken "Konstgräs" i de administrativa föreskrifterna. I punkten ovanför under samma rubrik talas om konstgräsets styvhet. Eftersom det rör sig om två separata punkter under en så pass allmänt hållen rubrik, franstår det som orimligt att certifikaten och intygen endast skulle avse styvheten. Det är däremot mer tveksamt om hela konstgrässystemet omfattas av kravet på I JÖNKÖPING Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4929-15 certifikat och intyg eller om enbart själva konstgräset gör det. I rambeskriv­ ningen avseende markarbeten används både ordet konstgräs och ordet konstgrässystem. Under rubriken "Beläggning av konstgräs" tycks en med­ veten distinktion mellan begreppen ha gjorts. Förvaltningsrätten bedömer därför att endast själva konstgräset omfattas av kravet på certifikat och in­ tyg. Det har således inte funnits skäl för att förkasta Polytans och Falks an­ bud med hänvisning till att de inte innehåller certifikat eller intyg avseende paddarnas dräneringskapacitet. Dåvarande EG-domstolen har i punkt 52 i sin dom i det ovannämnda målet EVN och Wienstrom uttalat att ett upphandlingskriterium strider mot princi­ perna i gemenskapsrätten (numera EU-rätten) om offentlig upphandling, ifall det inte förenas med krav som möjliggör en verklig kontroll av att den information som lämnas av anbudsgivarna är korrekt. I en upphandling av nu aktuellt slag måste sådana krav emellertid inte nödvändigtvis utgöras av föreskrifter om certifikat och intyg. I många fall kan uppgifter om tillver­ kare, modellbeteckningar m.m. vara tillräckligt. Utifrån just sådana uppgif­ ter har Markprojekt fört argumentation i frågan om övriga anbudsgivare uppfyllt upphandlingens obligatoriska krav avseende dräneringskapacitet. Förvaltningsrätten bedömer därför att en verklig kontroll har möjliggjorts även utan krav på certifikat och intyg. Kommunen tycks visserligen inte ha gjort någon mer ingående egen kontroll, men det kan inte anses finnas nå­ gon skyldighet att kontrollera att lämnade uppgifter är riktiga om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifterna (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009 i mål nr 4904-09 och Kammarrätten i Jönkö­ pings dom den 10 juni 2011 i mål nr 981-11). Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Markprojekt inte gjort san­ nolikt att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i lkap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i den lagen. Eftersom Mark­ projekts ansökan om överprövning ska avslås redan på den grunden, saknas I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 8 4929-15 det anledning att pröva om Markprojekt har lidit eller kan komma att lida : ,. ,skada. ··•0· MANt ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/1 D LOU) 111 rlfl� eromVaWn��� Albert Pettersson har varit föredragande.