Dok.Id 220782
Postadress
Box45
S-791 21 Falun
Besöksadress
Kullen 4
Telefon Telefax
023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se w,vw.forvaltningsrattenifalun.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I FALUN 2018-05-09
Mål nr 1433-18
SÖKANDE
NCC Sverige AB, 556613-4929
Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB
Box 11911
404 39 Göteborg
MOTPART
Trafikverket 781 89 Borlänge
SAKEN
Upphandling inom försöjningssektorerna
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
1
 Ann-Louice Jonsson Meddelad i Falun
  Förvaltningsrätten avslår NCC Sverige AB:s ansökan om överprövning.
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1433-18 I FALUN
BAKGRUND
Trafikverket upphandlar en totalentreprenad "För utförande av ny mötes­ station Villersmuren inom Sandvikens Kommun i Gävleborgs län" (CTM id 171139). Enligt upphandlingsföreskrifterna genomförs upphandlingen som ett förhandlat förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Trafikverket meddelade den 26 mars 2018 att Eitech Engineering AB (Eitech) tilldelats kontraktet.
YRKANDE M.M.
NCC Sverige AB (NCC) ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att Eitechs anbud förkastas. NCC anför till stöd för sin talan i huvudsak att Eitechs anbud inte uppfyller obligatoriska krav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga (AFB.522), att Trafikverket har åsidosatt de grundläggande principerna om likabehandling och transparens genom att ändå anta anbudet samt att NCC, som lämnat det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till priset, lider eller riskerat att lida skada till följd av Trafikverkets förfarande.
Trafikverket bestrider bifall till ansökan.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för rättens prövning
Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad NCC har anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta har medfört att NCC lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LUF). De grundläggande princi­ perna innebär att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett lik­ värdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet
2

3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1433-18
IFALUN
sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LUF).
Upphandlingsdokumenten
AFB.522 Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga
Anbuthgimc ska ha tckni.1k uch )Tk;mi1sig kapacilcl och fonnåga som är tillr.irklig for aklu­ clll uppdrag.
Anbmbiimc ,ka <larmet!:
I. Jla:;ådancrfarenhds111nl1ch61sförallkunlraklclskakunnafullgdra.1enligtenäntla­ måhcnlig kvalilcbilan<lard, dl',. ,om anmrig konlrdk!sparl ha genomfört minst en (!) si byggentrcJlrcna<ler av liknande svårighel1gra<l snm denna upphandlingen amr under hiig,I de fem ,cnasle åren. �led likmmde ,vårighclsgml mes entreprenad i
jj ärn1�g,mil i\.
Anhu<lsgime 1iar ali kmen är uppf)-Ihla genom all inge l1ev� i fonn av: I. Rcfcrcnsup11drag.Fyllihifu)l,<lmallreforcnrnp1xlrd�.
Eitechs uppfyllelse av obligatoriska krav
Ansvarig kontraktspart
NCC gör gällande att Eitech inte uppfyller kravet i AFB.522 på att ha varit ansvarig kontraktspart i det åberopade referensprojektet (Dubbelspårsut­ byggnad Stenkumla-Dunsjö) och anför i denna del bl.a. följande. Eitechs åberopade referensprojekt avser en entreprenad som Trafikverket upphand­ lat av Skanska och som Eitech utfört delar av såsom underentreprenör åt
Skanska. Med "ansvarig kontraktspart" kan inte avses annat än att anbuds­ givaren varit ansvarig kontraktspart gentemot beställaren, vilken i detta fall är Trafikverket. En annan tolkning av begreppet skulle göra skrivningen innehållslös, då varje entreprenör som utför en entreprenad är ansvarig och kontraktspart i förhållande till någon. Det är Skanska och inte Eitech som varit ansvarig kontraktspart gentemot Trafikverket i det åberopade referens­ uppdraget. En underentreprenör till ansvarig kontraktspart har vid en tota­ lentreprenad endast ansvaret för en begränsad del av entreprenaden och inte sällan gäller även helt andra kontraktsvillkor mellan ansvarig kontraktspart och underentreprenören än de som gäller mellan beställaren och ansvarig
···
   
4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1433-18
I FALUN
kontraktspart. Underentreprenören har därtill ingen direktkontakt med be­ ställarens projektorganisation under byggtiden utan all korrespondens sker via ansvarig kontraktspart. Av detta följer att de roller som ansvarig kon­ traktspart respektive underentreprenör till ansvarig kontraktspart har inte är jämförbara då skillnaderna är betydande.
Trafikverket invänder bl.a. följande. Eitech har lämnat ett referensuppdrag där Skanska utgjort kontraktspart i projektet och gentemot Trafikverket varit ansvarigt för projektet. Trafikverket har dock inte ställt något krav på att anbudsgivaren ska ha varit ansvarig kontraktspart gentemot Trafikverket eller att ansvarig kontraktspart ska ha haft ett totalentreprenadansvar. Eitech har i förhållande till Skanska varit ansvarig för vissa delar av entreprenaden och har i dessa delar stått den fulla risken för sitt åtagande gentemot Skanska.
Av utredningen i målet framgår att anbudsgivare ska ha teknisk och yrkes­ mässig kapacitet och förmåga som är tillräcklig för aktuellt uppdrag. För att visa sådan kapacitet och förmåga har Trafikverket ställt krav på referens­ uppdrag som ska redovisas enligt anvisad mall. Det kan konstateras att Eitech på angiven plats har lämnat samtliga de uppgifter som efterfrågas i den förtryckta referensmallen. Eitech har, vid rubriken "Beställare av pro­ jektet" angivit "Skanska (Trafikverket slutkund)". I Eitechs beskrivning över referensentreprenaden anges vidare att Eitech varit totalunderentrepre­ nör och projekterat, utfört och drifttagit samtliga EST-arbeten. Enligt för­ valtningsrättens mening kan det av ordalydelsen i AFB.522 inte utläsas att kraven på anbudsgivarens erfarenhet åsyftar erfarenhet av just totalentrepre­ nad och att Trafikverket med skrivningen "ansvarig kontraktspart" avsett att uteslutande ställa krav på att anbudsgivaren ska ha haft kontraktsansvar i egenskap av totalentreprenör och således varit ansvarig kontraktspart gentemot Trafikverket i förevarande fall. Den omständigheten att Skanska varit ansvarig kontraktspart gentemot Trafikverket i det åberopade referens-

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1433-18 IFALUN
uppdraget medför enligt förvaltningsrättens bedömning ingen brist i förhål­ lande till kravet i AFB.522. Vad NCC framfört i målet om Trafikverkets svar på frågor i annan upphandlad entreprenad kan inte föranleda någon annan bedömning. Förvaltningsrätten finner således inte att Trafikverket har frångått vad som föreskrivs i upphandlingsdokumenten eller att någon av de grundläggande principerna i LUF har överträtts.
Ar referensuppdraget genomfört?
NCC gör gällande att Eitech inte uppfyller kravet på att ha genomfört angi­ vet referensprojekt och framför i denna del bl.a. följande. Med "genomfört" kan inte förstås annat än att projektet ska vara avslutat. I och med att det referensprojekt som Eitech åberopat är inte avslutat, utan enligt uppgifter på Trafikverkets webbplats beräknas bli färdigt först under år 2019, var samt­ liga EST-arbeten (El, Signal, Tele) omöjligen färdigställda vid anbudstill­ fället. Av begreppsbestämningarna i ABT 06 framgår att entreprenadtiden är tiden från entreprenadens påbörjade till och med den dag då entreprenaden är godkänd, vilket enligt ABT 06 kap. 7 § 12 sker genom slutbesiktning.
Trafikverket invänder att Eitechs referensuppdrag uppfyller kravet i AFB.522 i och med att de delar av entreprenaden i vilka Eitech varit ansva­ rig kontraktspart har genomförts.
Förvaltningsrätten konstaterar att Eitech i referensmallen angett att entre­ prenadtiden sträcker sig från 2014 till 2017. Av utredningen i målet framgår inte annat än att de arbeten som Eitech haft ansvar för i referensentreprena­ den, dvs. EST-arbetena, hade genomförts vid tidpunkten för anbudstidens utgång. Förvaltningsrätten finner inte heller att NCC:s uppfattning om att begreppet "genomförd" innebär att entreprenaden måste ha genomgått slut­ besiktning i den mening som avses i ABT 06 vinner stöd i hur AFB.522 rent språkligt är utformad.
5

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1433-18 I FALUN
Entreprenad av liknande svårighetsgrad?
NCC gör slutligen gällande att det av Eitech åberopade referensprojektet inte är av liknande svårighetsgrad och framför i denna del bl.a. följande. Den nu upphandlade entreprenaden omfattar en rad teknikområden utöver EST-arbeten; bl.a. geoteknik, mark, spår, kanalisation, avvattning, miijö och arbetsmiljö. Av beskrivningen av Eitechs referensprojekt kan utläsas att Eitechs uppdrag i referensprojektet avser "samtliga EST-arbeten". Ett refe­ rensprojekt kan rimligen inte vara av liknande svårighetsgrad endast på grund av att det utförts i järnvägsmiljö. Ett sådant krav skulle vara helt irre­ levant och oförenligt med proportionalitetsprincipen. Den enda rimliga tolk­ ningen av kravet är att referensprojektet måste avse en entreprenad som om­ fattat samma typ av arbeten som upphandlingen avser och som utförts i järnvägsmiljö.
Trafikverket framför bl.a. följande. Syftet med kravet i AFB.522 är att sä­ kerställa att leverantörerna har tillräcklig kapacitet för att klara av att utföra det aktuella kontraktet. Trafikverket har i AFB.522 angivit att med "lik­ nande svårighetsgrad" avses entreprenad i järnvägsmiljö. Trafikverket har inte ställt något uttryckligt krav på att samtliga för uppdraget beskrivna tek­ nikområden ska omfattas av referensuppdraget. Utifrån de ställda kraven och det av Eitech åberopade referensuppdraget har Trafikverket gjort be­ dömningen att Eitech har tillräcklig kapacitet för att klara av utförandet av det aktuella kontraktet.
Förvaltningsrätten konstaterar att Eitechs åberopade referensprojekt avser dubbelspårsutbyggnad mellan Stenkumla och Dunsjö samt att Eitech i re­ ferensmallen uttryckligen har angett att merparten av arbetena har skett i järnvägsmiljö. Mot denna bakgrund och då det av AFB.522 inte kan utläsas något krav på att referensentreprenaden måste ha omfattat samtliga de tek­ nikslag som ingår i nu upphandlat uppdrag, finner förvaltningsrätten att Tra-
6

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1433-18 I FALUN
fikverket haft fog för bedömningen att den åberopade referensentreprenaden är av liknande svårighetsgrad som den upphandlingen avser.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis är det förvaltningsrättens bedömning att NCC inte har förmått visa att Eitech brister i förhållande till kraven på teknisk och yrkes­ mässig kapacitet och förmåga i AFB.522 eller att Trafikverkets förfarande i övrigt står i strid med någon bestämmelse i LUF eller någon av de grund­ läggande principerna som bär upp lagstiftningen. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt LUF, varför ansökan ska avslås.
Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/lC LOU).
Eva Karlsson Helghe rådman
7

  SVERIGES DOMSTOLAR
www.domstol.se
HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND
Bilaga
 Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
Prövningstillstånd i kammarrätten
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om
1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Överklagandets innehåll
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning.
Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.
Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Forts. nästa sida
 i.S
  www .domstol.se

Avtal före laga kraft i vissa mål
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt
•
ling,
lagen (2007:1091) om offentlig upphand­
•
områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,
lagen (2007:1092) om upphandling inom
•
försvars- och säkerhetsområdet,
lagen (2011:1029) om upphandling på
•
koncessioner,
lagen (2016:1147) om upphandling av
•
ling, eller
lagen (2016:1145) om offentlig upphand­
•
försörjningssektorerna
lagen (2016:1146) om upphandling inom
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i
16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.
Ytterligare information
Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten.
 www.domstol.se