LÄNSRÄTTEN I SÖDE RMANLANDSLÄN SÖKANDE DOM 2009-06-30 Meddelad i Nyköping Mål nr 985-09 Enhet 4 Sida 1 (17) Sky Movies AB, 556570-4177 Ökna Gällersta 705 94 Örebro·· Ombud: Advokat UlfHökeberg Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPA RT Länsstyrelsen i Södermanlands län 611 86 Nyköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT 1. Länsrätten avslår ansökan om överprövning. 2. Länsrättens interimistiska beslut den 8 april 2009 gäller därmed inte längre. Dok.Id 67121 Postadress Box 194 611 25 Nyköping Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon Telefax 0155-20 04 50 0155-20 04 90 E-post: lansrattenisodermanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 985-09 BAKGRUND Länsstyrelsen i Södermanlands län (Länsstyrelsen) beslutade genom till­ delningsbeslut den 30 mars 2009 att anta Frivilliga Flygkårens (FFK) an­ bud i upphandling avseende Skogsbrandsbevakning med flyg (dnr 450- 2707-2009). Sky Movies AB (Sky Movies) har ansökt om överprövning av upphandlingen. Länsrätten har den 8 april 2009 förordnat att upphandling­ en inte får avslutas innan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. Sky Movies har yrkat att länsrätten ska upphäva tilldelningsbeslutet och besluta om i första hand rättelse av upphandlingen på det sättet att anbuds­ utvärderingen ska göras om utan beaktande av anbudet från FFK och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Länsstyrelsen har, som det får förstås, bestritt Sky Movies talan. Sky Movies har till stöd för överklagandet anfört bl.a. följande. Länsstyrelsen bryter i den pågående upphandlingen mot bestämmelserna i LOU och direktiv 2008/18/EG om offentlig upphandling, särskilt mot de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling, trans­ parens, proportionalitet och icke-diskriminering, som dessa kommit till uttryck i 1 kap 9 § LOU. Om felaktigheterna inte förekommit i upphand­ lingen skulle Sky Movies tilldelats kontraktet eller i vaii fall haft goda möjligheter att tilldelas kontraktet. Bolaget riskerar därför att lida skada. SÖDERMANLANDSLÄN Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 985-09 FFK:s förfogande över flygplan och Länsstyrelsens kontrollskyldighet. FFK har inte i anbudet visat att FFK förfogar över de flygplan som offere­ ras under kontrak:tstiden, varför FFK rätteligen skulle ha uteslutits från deltagande i upphandlingen, alternativt skulle anbudet ha förkastats som orent. Av FFK:s anbud framgår att de flygplan som offereras ägs av vissa angivna flygklubbar, dvs. andra juridiska personer. Av praxis från EG­ domstolen (bl.a. dom den 14 april 1994 i mål C-389/92 Ballast Nedam Groep I och dom den 2 december 1999 i mål C-176/98 Holst Italia) följer att anbudsgivare som, i syfte att tillåtas delta i ett anbudsförfarande, hänvi­ sar till ett annat bolag som det är knutet till på ett eller annat sätt måste, för att påvisa sin finansiella, ekonomiska och tekniska kapacitet, visa att det faktiskt förfogar över resurser hos detta bolag. FFK måste kunna styrka att de har faktisk möjlighet att utnyttja den kapacitet som de åberopar under den period som omfattas av kontraktet. Den hänvisning till hyresavtal som FFK gör i sitt anbud är inte tillräcklig. FFK har i efterhand skickat in avtal med flygklubbarna i telefax till Läns­ styrelsen. I FFK:s anbud angavs att flygplan skulle hyras in från Östra Sörmlands FK, Katrineholms FK, Nyköpings FK samt Eskilstuna Motor­ flygklubb. Det finns emellertid inte något avtal med Östra Sörmlands FK, däremot ett med Trosa Flygklubb. Avtalet med Eskilstuna Motorflygklubb gällde endast för den 2 maj 2004. Kompletteringen har gjorts efter anbuds­ tidens utgång och efter tilldelningsbeslutet och är således för sen. Komplet­ teringen är dessutom otillåten eftersom kompletteringen innebär en uppen­ bar särbehandling av FFK till nackdel för Sky Movies, som annars skulle ha tilldelats kontraktet. Ett tillåtande av kompletteringen strider mot lika­ behandlingsprincipen. Länsstyrelsen har kontrollskyldighet avseende de uppgifter som anbudsgi­ vama lämnar i sina anbud. En absolut grundförutsättning för att kunna ut- SÖDERMANLANDSLÄN Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 985-09 föra den av Länsstyrelsen efterfrågade �jänsten är att anbudsgivaren dispo­ nerar flygplan. Denna grundförutsättning hade kunnat kontrolleras av Länsstyrelsen. En upphandlande myndighet som underlåter att kontrollera att den information som lämnas av anbudsgivarna är konekt, åsidosätter likabehandlingsprincipen (se EG-domstolens dom den 4 december 2003 i mål C- 448/01, EVN och Wienstrom, REG 2003, p.49- 50 och 72). Det krävs vidare ett särskilt tillstånd för flygklubbar att upplåta flygplan. Vid Sky Movies kontakter med Transportstyrelsen har framkommit att de av FFK angivna flygklubbarna inte har något upplåtelsetillstånd. De un­ dantag som finns från kravet på tillstånd ska tolkas restriktivt och ska vid tvekan eller gränsfall inte anses tillämpliga. Undantaget avseende upplåtel­ se som im1ebär enstaka uthyrning innebär en sådan begränsning av FFK:s kapacitet att FFK inte kan anses förfoga över offererade plan under kon­ traktstiden. Undantaget avseende sådan upplåtelse som innebär uthyrning till flygklubbar är inte aktuellt; FFK är inte en flygklubb utan en frivillig försvarsorganisation. Detta innebär i sin tur att FFK inte har rätt att disponera några av de offere­ rade flygplanen. Även av nu redovisade skäl skulle FFK:s anbud rätteligen ha förkastats, alternativt skulle FFK ha uteslutits från deltagande i upp­ handlingen. Flygfotografering och FFK:s tillstånd. FFK:s tillstånd omfattar inte kommersiell flygfotografering. FFK:s tillstånd omfattar inte flygfotografering alls, eftersom detta inte anges uttryckligen i tillståndet. Om FFK skulle anses ha rätt att använda fotoutrustning gör bo­ laget gällande att tillståndet inte omfattar de tjänster som Länsstyrelsen efterfrågar. SÖDERMANLANDSLÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 985-09 SÖDERMANLANDSLÄN FFK deltar som anbudsgivare i en offentlig upphandling där FFK avser att mot ersättning utföra uppdrag. Sky Movies menar att FFK därmed lämnar anbud på att bedriva kommersiell verksamhet. I denna verksamhet ingår flygfotografering, för vilket FFK saknar tillstånd. Om FFK ska anses ha ett tillstånd till flygfotografering, inskränker det sig till flygfotografering av skador på infrastruktur - således inte en allmän rätt att fotografera - efter stormar och dylikt. FFK har inte rätt att flygfotogra­ fera vid större krissituationer. FFK har alltså inte rätt att flygfotografera när en krissituation, t.ex. storm, översvämning, extremt snöfall eller skogs­ brand, pågår. Transportstyrelsen gör klaii att FFK inte har tillstånd att an­ vända fotoutrustning i samband med skogsbrandbevakning. FFK:s anbud uppfyller därmed inte anbudsförutsättningarna, utan strider mot avtalsvill­ koren i förfrågningsunderlaget, vilka utgör skall-krav. Deras anbud är där­ för orent och skulle rätteligen ha förkastats. I Sky Movies tillstånd anges uttryckligen att bolaget får utföra bl.a. "fotoflygning", vilket krävs för att detta ska få utföras. Flygbilder och liknande registreringar från luftfartyg får inte spridas utan tillstånd av regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer, vilket är Försvarsmakten Gfr 6 § lagen (1993:1742) om skydd för landskapsinfor­ mation). Om man inte har ett tillstånd till självgranskningsrätt av För­ svarsmakten måste alla flygfotografier och liknai1de registreringar från luftfa1iyg granskas av Försvarsmakten innan de får spridas. När en flygbild överlämnats till Länsstyrelsen blir bilden en allmän hai1dling, som kan be­ gäras ut av vem som helst. Därmed finns en potentiell risk för spridning, inte minst till journalister. Utan tillstånd tar det 3 - 4 veckor innan Länssty­ relsen kan ta del av bilderna.Hela syftet med Länsstyrelsens krav på flyg­ fotografering i anbudsw1derlaget skulle gå förlorat om inte FFK har ett tillstånd till självgrai1skning. Sky Movies har, via en ai1ställd, ett sådai1t tillstånd. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 985-09 SÖDERMANLANDSLÄN FFK:s priser och tillstånd samt uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen. Genom FFK:s prissättning kommer FFK att bedriva luftfart i förvärvssyfte, vilket strider mot både FFK:s tillstånd från Luftfartsstyrelsen och mot an­ budsförutsättningarna. Även av det skälet skulle FFK:s anbud rätteligen ha förkastats. FFK har tillstånd till luftfartsverksamhet av särskild art, utan förvärvssyfte, varmed avses att FFK får uppbära ersättning endast enligt självkostnadsprincipen och att förare inte får motta ersättning för sitt upp­ drag. Flygningarna får inte betalas utöver de kostnader som gäller för hy­ ran av flygplanet. Stockholms flygklubb hyr ut sin Cessna 172 för 915 la/tim inkl. bränsle, försäkring m.m., men exkl. bensinskatt. Detta ska jäm­ föras med FFK:s i anbudet angivna pris om 1 843 kr/tim. (FFK är befriat från bensinskatt) för en Cessna Cl72, vilket således vida överstiger en er­ sättning enligt självkostnadsprincipen. En Piper-maskin kan hyras för be­ lopp i samma nivå som en Cessna. FFK bedriver därigenom, vid utförande av uppdrag för Länsstyrelsen, luftfartsverksamhet i förvärvssyfte utan till­ stånd. Förfarandet torde vara straffbart (jfr NJA 1985 s. 668). Det kan ock­ så ifrågasättas om FFK:s försäkring gäller för det fall FFK anses bedriva olaga luftfart. FFK har vid utförande av andra uppdrag fakturerat ersättning överstigande självkostnadsprincipen. FFK har utfört uppdrag för Länssty­ relsen i augusti 2007, då FFK fakturerade 1 674 kr/tim för en Cessna. Vid utförande av uppdrag för Sveriges Lantbruksuniversitet i Uppsala (SLU) har FFK under åren 2008 2009 fakturerat 2 150 kr/tim för en Cessna. Enligt uppgift hyr FFK den flygmaskin som använts vid uppdragen för SLU från Karlskoga Motorflygklubb. Enligt deras webbplats hyrs den flygmaskinen ut för 1 100 kr/tim inkl. bränsleskatt, dvs. ett självkostnads­ pris på ca 850 kr/tim. FFK:s påslag utifrån en självkostnad uppgår därför till ca 1 300 kr/tim. Av FFK:s årsredovisning för år 2008 framgår att FFK under det året hade intäkter från uppdragsflyg uppgående till drygt 8 mil­ joner kronor. FFK deltar i ett fle1ial offentliga upphandlingar med priser Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 985-09 SÖDERMANLANDSLÄN ungefär som de i aktuell upphandling och FFK anses ofta ha lämnat det prismässigt lägsta anbudet. Mot denna bakgrund menar Sky Movies att det är uppenbart att den ersättning FFK begär och fakturerar är långt utöver vad självkostnadsprincipen tillåter. FFK gör sig dänned skyldigt till allvar­ ligt fel i yrkesutövningen, kanske till och med av systematiskt slag. För tillämpning av 10 kap. 2 § 4 LOU krävs inte lagakraftvunnen dom och den utredning som Sky Movies har presenterat i målet är fullt tillräcklig för att Länsstyrelsen ska kunna visa att FFK gjort och gör sig skyldigt till allvar­ ligt fel i yrkesutövningen. Det framstår som uteslutet att Länsstyrelsen skulle kunna teckna kontrakt med FFK. Sky Movies åberopar professorn i offentlig rätt vid Lunds Universitet, Lars-Göran Malmbergs avhandling Rätt till luftfart (Juristförlaget 1990) s. 185 188 och Konsekvensutred­ ning avseende verksamhetsuppdelningen FFK. - KSAK-ansluten flygklubb (1998-09-22). FFK:s statsstöd. Det statliga organisationsstödet till FFK för åren 2007 och 2008 uppgick till ca 16 respektive ca 17,7 Mkr. Frågan om statens organisationsstöd till FFK har uppmärksammats av den privata juristgruppen Konkurrenskom­ missionen som i en PM behandlat frågan om snedvridning av konkurrensen genom otillåtet statsstöd och gjort bedömningen bl.a. att det statliga orga­ nisationsstödet, i förening med att FFK bedriver ekonomisk verksamhet och därvid konkurrerar med privata företag, är ägnat att väsentligt snedvri­ da konkurrensen på marknaden för flygbevakningstjänster och att statsstö­ det strider mot EG:s statsstödsbestämmelser och EG-fördraget. FFK anger på sin hemsida att FFK inte konkurrerar med kommersiella bolag, utan endast är ett komplement när dessa resurser inte räcker till. LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDSLÄN DOM Sida 8 985-09 Länsstyrelsen har anfört bl.a. följande. FFK:s förfogande över flygplan och Länsstyrelsens kontrollskyldighet. Länsstyrelsen efterfrågade inte i anbudsunderlaget att avtal eller annat in­ tyg om att anbudslämnaren förfogade över de offererade flygplanen skulle bifogas. Avsaknaden av handlingar som inte efterfrågats utgjorde inte grund för att utesluta FFK. FFK har senare inkommit med gällande avtal rörande de offererade flygplanen. Vad gäller kontrollskyldigheten sägs i EG domstolens dom i mål C-448/0l EVN och Wienstrom i huvudsak att en upphandlande myndighet inte får använda upphandlingskriterier som är omöjliga att kontrollera. Att Läns­ styrelsen efter anbudsutvärderingen kontrollerat att FFK verkligen förfo­ gade över de offererade planen visar att Länsstyrelsen haft en sådan möj­ lighet, oavsett om och när en sådan kontroll ägt rum. Frågan om flygklubbarna har rätt att upplåta flygplan till FFK är direkt avgörande för om FFK:s anbud ska förkastas eller inte. Om flygklubbarna inte hade rätt att hyra ut flygplanen till FFK, förfogade FFK aldrig över några flygplan och uppfyllde inte minimikravet i anbudsunderlaget om tillgång till minst två flygplan. FFK har bedrivit sin verksamhet sedan 1961 med från flygklubbar inhyrda flygplan. Det finns två undantag i Luftfartsstyrelsens föreskrifter om upplåtelse av luftfartyg (LFS 2007:22, Serie OPS) från kravet på tillstånd för upplåtelse som skulle kum1a vara relevanta: 1. sådan upplåtelse som innebär enstaka uthyrning, dvs. högst 12 gånger under en tolvmånadersperiod. Länsstyrelsen anser emeller­ tid att detta skulle innebära en sådan begränsning av FFK:s tillgång Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 985-09 till planen att de ur upphandlingssynpunkt ska anses som icke till­ gängliga. 2. sådan upplåtelse som innebär uthyrning till flygklubbar. FFK är en ideell förening som sysslar med flygning och det skulle kunna häv­ das att FFK är en flygklubb. Om FFK ska anses vara en flygklubb skulle andra flygklubbars uthyrning av flygplan till FFK vara un­ dantagna från kravet på tillstånd. Flygfotografering och FFK:s tillstånd. FFK:s tillstånd ger FFK rätt att bedriva skogsbrandbevakning, katastrofin­ satser och olika former av spaning och rekognosering från luften. Tillstån­ det medger inte kommersiell flygfotografering. Fotografering och video­ filmning nämns i förfrågningsunderlaget endast under punkten Krisflygbe­ vakning vid stön-e krissituation. Eventuell fotografering och videofilmning skulle alltså endast ske inom uppdrag som väl faller inom FFK:s tillstånd. Användning av fotoutrustning ingår enligt Transportstyrelsen i den doku­ mentation som är tillåten vid genomförande av "spaning och dokumenta­ tion av skador på infrastruktur efter stormar och dylikt". FFK har således rätt att utföra den fotografering/filmning från luften som efterfrågas i an­ budsunderlaget. Länsstyrelsen anser att FFK har rätt att utan spridningsgodkännande från Försvarsmakten överlämna flygbilder till Länsstyrelsen. Att en flygbild överlämnats till Länsstyrelsen innebär att den gjorts tillgänglig endast för ett fåtal och att ingen spridning har ägt rum. Till Länsstyrelsen inkommen handling (såsom flygfoto) får inte lämnas ut om den omfattas av sekretess enligt sekretesslagen. För flygfoton som inte omfattas av sekretess, kan dessa lämnas ut till den som begär det. Den som begärt ut sådant flygfoto omfattas emellertid av spridningsförbudet enligt lag 1993:1742 om skydd för landskapsinformation. Länsstyrelsen anser inte att FFK kan uteslutas SÖDERMANLANDSLÄN Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 985-09 SÖDERMANLANDSLÄN som leverantör med hänvisning till att tredje man eventuellt kan komma att bryta mot spridningsförbudet. FFK:s priser och tillstånd samt uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen. Länsstyrelsen kan inte se att Sky Movies missgynnats av att FFK lämnat ett anbud med för höga priser. Om FFK:s priser varit för högt satta har det­ ta i så fall lett till att Sky Movies fått något högre poäng vid anbudsutvär­ deringen. Länsstyrelsen kan inte bedöma om de priser FFK lämnat är i enlighet med självkostnadsprincipen eller inte. Länsstyrelsen kommer att kontrollera med Transportstyrelsen vilka priser FFK få ta innan avtal träffas. Lämnade priser är maxpriser och inget hindrar att FFK kommer överens med Läns­ styrelsen om en prissänkning. FFK har inte brutit mot tillståndet redan ge­ nom att lämna anbud med högre priser än tillståndet medger. Det är först om FFK faktiskt tar otillåtet mycket betalt som brott mot tillståndet sker. Omständigheter som ska medföra uteslutning av leverantörer fim1s i 10 kap. 1 § LOU. Länsstyrelsen känner inte till att FFK skulle vara dömd för något av de brott som anges där eller för de brott Sky Movies anklagar FFK för. FFK:s statsstöd. Av EG-domstolens dom den 7 december 2000 i mål C-94/99, ARGE (REG 1999 I-11037), p 42 och 4 3 framgår att även mottagare av statsstöd kan delta i offentliga upphandlingar. Sida 11 LÄNSRÄTTEN I DOM 985-09 SÖDE RMANLANDSLÄN DOMSKÄL Av 1 kap 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap 2 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestäm­ melse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Av utredningen framgår bl.a. följande. Upphandlingen har skett genom ett förenklat förfarande. I yttrande från Transportstyrelsen den 27 april 2009 anförs bl.a. följande. FFK har inom ramen för sitt tillstånd rätt att utföra "spaning och dokumentering av skador på infrastruktur efter stormar och dylikt". I detta ingår också användning av fotoutrustning enligt Transport­ styrelsens bedömning. Det framgår däremot inte av skrivningen i tillståndet att rätten till dokumentering är direkt sammankopplad med skogsbrandsbe­ vakningen. Vidare är det viktigt att påpeka att de inte äger rätt att bedriva kommersiell flygfotografering. Luftfartsverksamheten får m.a.o. inte vara i förvärvssyfte. Sida 12 LÄNSRÄTTEN I DOM 985-09 SÖDERMANLANDSLÄN Länsrätten gör följande bedömning. FFK:s förfogande över flygplan och Länsstyrelsens kontrollskyldighet. I en dom från EG-domstolen (den 2 december 1999 i mål C-176/98Holst Italia) slog domstolen fast att ett företag hade rätt att vid en upphandling som omfattades av det äldre tjänstedirektivet åberopa ett annat företags ekonomiska, finansiella och tekniska kapacitet om företaget kunde visa att det förfogade över det andra företagets kapacitet. Bestämmelser om detta har införts i de nya direktiven avseende ekonomisk kapacitet samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. I LOU finns en motsvarande bestämmelse i 11 kap. 12 § för de upphandlingar som omfattas av upphandlingsdirektivet. I anbudet har FFK uppgett att de hyr in fem för brandflyg godkända flyg­ plan. FFK har alltså angett att de disponerar flygplanen själva med hyres­ rätt. Det kan ifrågasättas om detta kan anses vara ett åberopande av andra företags resurser. Oavsett detta omfattas den aktuella upphandlingen inte av upphandlingsdi­ rektivet. Den regleras av bestämmelserna i 15 kap. LOU och bestämmelsen i 11 kap. 12 § LOU är inte tillämplig. Avgörande blir därför vilka krav som ställts i anbudsunderlaget och om förfarandet är förenligt med 1 kap. 9 § LOU. I anbudsunderlaget är angivet ett krav på att entreprenören ska ha tillgång till ett visst antal flygplan och att anbudet ska innehålla en ifylld blankett där bl.a. offererade flygplan och besättningar är angivna. En sådan blankett har ingivits av FFK. Något annat bevis om flygplanskapaciteten har inte begärts. Länsrätten finner inte att det fanns skäl att utesluta FFK från del­ tagande i upphandlingen eller förkasta anbudet som orent därför att FFK inte därutöver bevisat att de förfogar över planen. Sida 13 LÄNSRÄTTEN I DOM 985-09 Det finns inte något som säger att en upphandlande enhet har en allmän skyldighet att kontrollera att uppgifter som lämnas i anbud är riktiga, om inte omständigheterna ger anledning att ifrågasätta uppgifterna. Enbart den omständigheten att FFK uppgav att de hyrde planen av flygklubbar, kan enligt länsrättens mening inte vara en sådan omständighet som medför en skyldighet att kontrollera uppgifternas sanningshalt. I det av Sky Movies åberopade avgörandet C-448, EVN och Wienstrom, framgår bl.a. att principen om likabehandling av anbudsgivare innebär att en objektiv och öppen bedömning av anbuden ska göras, vilket i sin tur förutsätter att den upphandlande myndigheten har en verklig möjlighet att på grundval av den information och de bevis som inges av anbudsgivarna, kontrollera om anbuden uppfyller upphandlingskriterierna. Ett upphand­ lingskriterium som inte förenas med krav som möjliggör en verklig kon­ troll av att den information som lämnas av anbudsgivama är korrekt strider mot principerna i gemenskapsrätten om offentlig upphandling. I 11 kap. 11 § LOU (som dock inte gäller för upphandlingar som regleras av 15 kap. LOU) finns en uppräkning av bevis som kan begäras på leveran­ törers tekniska kapacitet. Där anges bl. a. att en leverantör får styrka sin tekniska kapacitet genom en uppgift om vilka verktyg, maskiner och tek­ nisk utrustning som �jänsteleverantören eller entreprenören förfogar över för att fullgöra kontraktet. Länsrätten finner att det krav som ställts i anbudsunderlaget på att anbuds­ givarna ska lämna uppgift om vilka flygplan som anbudsgivarna förfogar över är tillfyllest för att förfarandet ska anses förenligt med likabehand­ lingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. SÖDERMANLANDSLÄN Sida 14 LÄNSRÄTTEN I DOM 985-09 Sky Movies har vidare ifrågasatt att flygklubbarna har rätt att hyra ut pla­ nen till FFK. Av utredningen framgår att FFK har slutit avtal med fyra flygklubbar om hyra av flygplan motsvarande den kapacitet som offererats. Avtalet med Eskilstuna Motorflygklubb avseende två Cessna 172 avsåg emellertid inte hela den aktuella avtalstiden och det framgår inte om något nytt avtal träffats. Även om flygklubbarna skulle ha hyrt ut sina flygplan utan erforderliga tillstånd återstår frågan vilka konsekvenser det skulle få för FFK:s möjlighet att förfoga över flygplanen. FFK har sedan länge an­ vänt flygplan som hyrs från flygklubbar i sin verksamhet. Länsrätten kon­ staterar mot denna bakgrund att utredningen i målet inte ger underlag för slutsatsen att FFK inte förfogar över de offererade planen. Det är således inte visat att det finns grund för att utesluta FFK från upphandlingen därför att FFK inte förfogar över de flygplan som offererats under kontraktstiden. Flygfotografering och FFK:s tillstånd. Av Transportstyrelsens yttrande fran1går att FFK har tillstånd att använda fotoutrustning vid genomförande av spaning och dokumentation av skador på infrastruktur efter stormar och dylikt. Enligt det avtal som är bifogat anbudsunderlaget kan Länsstyrelsen komma att begära krisflygbevakning, vilket kan bestå i bl.a. fotografering/filmning från luften, i händelse av större krissituation. Formuleringen im1ebär att Länsstyrelsen förfogar över i vilken omfattning fotografering/filmning kan bli aktuell. Länsstyrelsen måste därför enligt länsrättens mening ges tolkningsföreträde när det gäller frågan om FFK:s tillstånd omfattar de tjänster Länsstyrelsen efterfrågar. Eftersom Länsstyrelsen anser att FFK:s tillstånd omfattar flygfotografering i en utsträckning som motsvarar den tjänst som efterfrågas, utgör bristande tillstånd till luftfa1isverksan1het inte skäl att utesluta FFK från deltagande i upphandlingen eller förkasta anbudet som orent. Det är ostridigt i målet att FFK inte har tillstånd att bedriva kommersiell flygfotografering och läns- SÖDERMANLANDSLÄN Sida 15 LÄNSRÄTTEN I DOM 985-09 SÖDERMANLANDSLÄN rätten återkommer till frågan huruvida FFK genom sitt anbud kan anses bedriva kommersiell verksamhet, dvs. i förvärvssyfte. I Lag (1993:1742) om skydd för landskapsinformation finns bestämmelser om bl.a. laav på tillstånd för spridning av flygbilder och liknande registre­ ringar från luftfartyg. Sådant tillstånd erhålls från försvarsmakten (9 § För­ ordning (1993:1745) om skydd för landskapsinformation). I anbudsunder­ laget ställs inte laav på att entreprenören ska ha andra tillstånd än de som krävs för denna typ av uppdrag enligt Transportstyrelsens bestämmelser. Avsalmad av tillstånd från försvarsmakten till spridning av flygbilder dis­ kvalificerar därför inte anbudsgivare från att delta i upphandlingen. Fråga är då om avsalmaden av tillstånd rent faktiskt hindrar FFK från att utföra den efterfrågade �iänsten. I förarbetena till den aktuella lagen (prop. 1993/94: 32 s.26) anges bl.a. följande. Med spridning avses en distribution av informationen till en vida­ re krets, antingen genom saluhållning, försändning eller annan spridning. Även de fall då informationen ställs ut eller förevisas på annat sätt omfattas av spridningsbegreppet. Att informationen förmedlas till allmänheten är dock inte nödvändigt för att spridning skall anses föreligga. Om informa­ tionen inte förmedlats till allmänheten, fordras dock, för att den skall anses som spridd, något mer än att den gjorts tillgänglig endast för ett fåtal. Länsrätten finner inte att ett överlämnande av flygbilder till Länsstyrelsen, som ett led i uppdraget, innebär sådan spridning av flygbilder som omfattas av skyddet för landskapsinformation. Om Länsstyrelsen sedan förfar med bilderna på ett sådant sätt att det innebär att bilderna sprids, kan Länssty­ relsen emellertid behöva ett tillstånd. Bestämmelserna om skydd för land­ skapsinformation kan enligt länsrättens mening inte utgöra ett sådant hin­ der för FFK att utföra den tjänst som upphandlats att FFK:s anbud ska ute­ slutas från upphandlingen. Sida 16 LÄNSRÄTTEN I DOM 985-09 FFK:s priser och tillstånd samt uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen. FFK är en ideell förening och ska alltså driva sin verksamhet utan syfte att tjäna på den. Enligt utvärderingsprotokollet har FFK offererat ett snittpris om 1 966 kr och Sky Movies ett snittpris om 3 000 kr. Av utredningen i målet framgår att en typ av plan som FFK offererat, Cessna, kan hyras för ca 900 kr/tim inklusive bränsle, försäkring m.m., och att FFK tidigare har fakturerat flyguppdrag med belopp om 1 674 kr/tim och 2 1 50 kr/tim för en Cessna. För att det ska anses utrett att FFK har en prissättning som översti­ ger självkostnaden måste emellertid en närmare bedömning av hur FFK har beräknat sitt pris vid de olika uppdragen kunna göras. De prisjämförelser som har åberopats ger, även med beaktande av övrig utredning, inte till­ räckligt underlag för slutsatsen att FFK:s priser överstiger självkostnaden och att FFK ska anses bedriva luftfart i förvärvssyfte. FFK:s statsstöd. Av EG-domstolens dom i mål C-94/99, ARGE, framgår bl.a. att det inte strider mot principen om likabehandling av anbudsgivare att den upphand­ lande myndigheten tillåter att organ, vilka erhåller subventioner, oavsett av vilket slag, som gör det möjligt för dessa organ att lämna anbud som är betydligt lägre än anbuden från de anbudsgivare som inte erhåller sådant stöd, deltar i ett förfarande för offentlig upphandling av tjänster. Domsto­ len ansåg inte heller att det kunde anses vara en begränsning av bestäm­ melserna i EG-fördraget om den fria rörligheten av tjänster. Länsrätten finner inte heller att frågan om statsstödet till FFK kan vara otillåtet, kan innebära att FFK inte ska tillåtas delta i upphandlingen eller att FFK:s anbud inte ska anses uppfylla kraven i anbudsunderlaget. SÖDE RMANLANDSLÄN LÄNSRÄTTEN I SÖDERMANLANDS LÄN DOM Sida 17 985-09 Sammanfattningsvis finner länsrätten inte utrett att upphandlingsförfaran­ det har inneburit något brott mot bestämmelserna i LOU eller gemenskaps­ rätten. Sky Movies ansökan om överprövning ska avslås och det interimis­ tiska beslutet ska upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/la) Av 1 6 kap 1 § LOU följer att en ansökan om överprövning inte får prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt avseende upphandlingen, men att den ändå får prövas till dess att tio dagar gått från det att rätten upphävt ett fattat interimistiskt beslut. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningsti.llstånd meddelas. .Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1 . 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningsti.llstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. :,Ju :::..2 . 0:, r­o0C'I . www.domstol.se