FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ
Avdelning 1
Lena Palmer
DOM
Mål nr 11913-llE
Sida 1 ((
 SÖK A N D E
Konkurrensverket 103 85 Stockholm
2012 -02- 0 1
Meddelad i Malmö
  MOTPART
Sydskånska gymnasieförbundet, 222000-0729 271 80 Ystad
Ombud:
Carina Grönlund Sjöbo kommun
275 80 Sjöbo
SAKEN
Ansökan om påförande av upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
D OMSLUT
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
           Dok.Id 94831
Telefon
Telefax
Postadress
Besöksadress
040-35 35 00
E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se
Expeditionstid
 Box4522
203 20 Malmö
Kalendegatan 6
040-97 24 90
måndag - fredag 08:00-16:00

 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11913-llE
 IMALMÖ
Avdelning 1
BAKG RUND, YRKANDENM.M.
Förvaltningsrätten i Malmö har i dom den27 maj2011 i mål nr 4318-1lE avslagit en ansökan av Menigo Foodservice om ogiltigförklaring av Syd­ skånska gymnasieförbundets avtal med Dafgårds gällande inköp av livs­ medel i varugruppen "Djupfryst". Förvaltningsrätten har i domen konstate­ rat att avtalet har tecknats i strid med avtalsspärr, men att förutsättningar i övrigt inte föreligger för att ogiltigförklara avtalet med stöd av 16 kap. 15 § LOU.
I ansökan till förvaltningsrätten yrkar Konkurrensverket att förvaltningsrät- . ten jämlikt 17 kap. 1 § LOU ska förplikta Sydskånska gymnasieförbundet att betala 10 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Till grund för talan anförs i huvudsak följande. Förvaltningsrätten i Malmö har i dom den 27 maj 2011 i mål nr 4318-1 lE fastställt att av Sydskånska gymnasieförbundet ingånget avtal fått bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om av­
talsspärr. Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft. Bestämmelsen i 17 kap. 2 § LOU innebär en skyldighet för Konkurrensverket att ansöka om upphandlingsskadeavgift när en förvaltningsrätt fastställt att ett avtal får bestå trots att det har ingåtts i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Grunden för påförande av upphandlingsskadeavgift är således endast den lagakraftvunna domen.
Sydskånska gymnasieförbundet har genomfört den aktuella upphandlingen av livsmedel som en samordnad upphandling med fem andra upphandlande myndigheter. Varje myndighet ansvarar för sina egna ingångna avtal, men endast för den del av upphandlingens värde som är hänförlig till myndighe­ ten.
I de tilldelningsbeslut som med e-post skickades ut den 13 april 2011 an­ gav de upphandlande myndigheterna att avtal skulle komma att tecknas
      
 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11913-llE
I MALMÖ
Avdelning 1
den 14 april 2011. Enligt 16 kap. 6 § LOU får den upphandlande myndig­ heten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att underrättelse skickades med elektroniska medel. Det kan således konstateras att den tid för avtalsspärr som angetts varit allt för snävt tilltagen samt att ingående av avtal den 14 april 2011 därför skulle innebära en överträdelse av avtals­ spärren. De upphandlande myndigheterna har i yttrande den 6 maj 2011 till förvaltningsrätten medgett att man brutit mot avtalsspärren. Utifrån det underlag i ärendet som Konkurrensverket har haft att tillgå förefaller detta
medgivande något märkligt, eftersom ingen av myndigheterna ingått avtal angående det aktuella avtalsområdet, "Djupfryst", tidigare än den 10 maj 2011, dvs. fyra dagar efter det att man i yttrande till rätten vidgått att av­ talsspärren överträtts. Sydskånska gymnasieförbundet ingick avtal med den för det aktuella området antagna leverantören Dafgårds den 19 maj 2011. Det kan vidare anmärkas att en korrekt iakttagen avtalsspärr om tio dagar synes innebära att myndigheterna har haft möjlighet att ingå avtal från och
med den 27 april 2011. Konkurrensverket kan konstatera att förvaltnings­ rätten inte har haft anledning att utgå från annat än att avtalsspärren över­ trätts. Detta då de upphandlande myndigheterna har vidgått detta i skrift­ växlingen. Myndigheterna har också beretts tillfälle att inge eventuella ingångna avtal men inte gjort detta. Förvaltningsrätten har därmed inte getts någon möjlighet att kontrollera huruvida det begåtts en överträdelse av avtalsspärren. De uppgifter som rättens avgörande vilar på har således tillförts utredningen av de upphandlande myndigheterna.
Oavsett de ovan angivna omständigheterna kvarstår det faktum att förvalt­ ningsrätten i dom har fastställt att det aktuella avtalet får bestå trots att de har slutits i strid med avtalsspätT. Därmed är rekvisitet i 17 kap. 1 § helt uppfyllt. Som en följd härav har Konkurrensverket skyldighet att ansöka om påförande av upphandlingsskadeavgift. Respekten för regelverket krä­ ver att en avgift alltid påförs när en domstol i ett tidigare avgörande kon­ staterat att en upphandlande myndighet överträtt bestämmelserna om av-
  
 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11913-l l E
Avdelning 1
talsspärr. Däremot kan sakförhållandena i det enskilda fallet påverka sank­
tionsvärdet och därmed avgiftens storlek.
Upphandlingsskadeavgift ska uppgå till 10 000 kr till 10 000 000 kr. När det gäller upphandlingsskadeavgift som grundar sig på att den upphand­ lande myndigheten har slutit avtal i strid med bestämmelserna om avtals­ spärr anser Konkurrensverket att som generell princip bör gälla att en av­ gift om 25 000 kr samt därtill ett tillägg om 0,25 procent av kontraktsvär­ det ska påföras myndigheten. Det totala värdet av det kontrakt som Syd­ skånska gymnasieförbundet har ingått gällande det aktuella avtalsområdet, "Djupfryst", uppgår till 14 850 000 kr. Enligt Konkurrensverkets beräk­ ningssätt skulle avgiften i förevarande fall således beräknas till 38 500 kr ((5 400 000 x 0,0025)) + 25 000). Mot bakgrund av omständigheterna i
målet anser dock Konkurrensverket att de allmän- och individualpreventiva syftena med sanktionen inte hindrar att upphandlingsskadeavgiften i detta fall bestäms till lägsta möjliga belopp, dvs. 10 000 kr.
Sydskånska gymnasieförbundet bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Det inträffade har skett utan de upphandlande myndigheternas förskyllan. Det blir en besynnerlig situation om kommunen tvingas betala upphandlingsskadeavgift som en följd av att en anbudsgivare vägrar skriva avtal. Att beräkna tid i planeringen av en upphandling för att en sådan hän­ delse ska inträffa är nästan omöjligt. - Sydskånska gymnasieförbundet har i yttrande till Konkurrensverket den 21 oktober 2011 angett att avtal enligt tilldelningsbeslutet skulle ha tecknats den 14 april 2011 men pga. vissa angivna omständigheter kom att tecknas först den 2 maj 2011.
DOMSKÅL
Enligt 17 kap. 1 § LOU får allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskade­ avgift) om
 IMALMÖ
  
 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11913-llE
 IMALMÖ
Avdelning 1
1. allmän förvaltningsdomstol i eit avgörande som har vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 1, 3 eller 8 §,
allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett all­ mänintresse enligt 16 kap. 14 §, eller
3. myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående an­ nonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 eller 6 §.
Tillsynsmyndigheten ska enligt 17 kap. 2 § LOU hos allmän förvaltnings­ domstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala upphand­ lingsskacleavgift i de fall som anges i 1 § 1 och 2.
Enligt 17 kap. 4 § LOU ska upphancl ingsskadeavgiften uppgå till lägst
10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärclet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 §§ eller 15 kap. 3 a §.
Enligt 17 kap. 5 § LOU ska vid fastställande av upphancllingsskadeavgif­ tens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns syn­ nerliga skäl.
Förvaltningsrätten i Malmö har i dom den 27 maj 2011 i mål nr 4318-llE fastställt att av Sydskånska gymnasieförbundet ingånget avtal gällande inköp av livsmedel i varugruppen "Djupfryst" fått bestå, trots att det har
· slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft. Förutsättningar föreligger därmed enligt 17 kap. 1 §
   2.

 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11913-1lE
 IMALMÖ
Avdelning 1
'
HUR
11
LOU för rätten att besluta att Sydskånska gymnasieförbundet ska betala upphandlingsskadeavgift. Avgiften får dock enligt 17 kap. 5 § efterges, om det finns synnerliga skäl. Enligt förarbetena till bestämmelsen (prop. 2009/10: 180 s. 370) ska denna möjlighet användas restriktivt och främst ses
. som en ventil för rena undantagsfall. Såsom framgår av Konkurrensverkets ansökan har förvaltningsrättens dom grundat sig på att det i målet var ostridigt att Sydskånska gymnasieförbundet hade tecknat avtal i strid med bestämmelsema om avtalsspärr. Sydskånska gymnasierorbundet hade i yttrande till domstolen medgivit att så hade skett. Kommunen hade också beretts tillfälle att inge eventuella ingångna avtal men inte gjort detta. Av
Konkurrensverkets utredning framgår dock att Sydskånska gymnasieför­ bundet de facto tecknat avtal för den aktuella varugruppen först den 19 maj 2011 och att en korrekt iakttagen avtalsspärr torde innebära att myndighe­ tema har haft möjlighet att ingå avtal från och med den 27 april 2011. Den enda grunden för påförande av upphandlingsskadeavgift är den lagakraft­ vunna domen, i vilken förvaltningsrätten konstaterat att avtal tecknats i strid med avtalsspärr. Utifrån att detta konstaterande - om än genom Syd­ skånska gymnasieförbundets egen förskyllan - grundar sig på en uppgift som såvitt nu framkommit är felaktig anser förvaltningsrätten att synnerli­
 1an
ga skäl föreligger för att efterge upphandlingsskadeavgiften. Konkurrens­
verkets
ska därför avslås.
ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3IO9/lB LOU)
.n\__/ A1 \ ,fl !/I
  ._AllA;�1�
  
  I*
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
.��-,
 tlfi��t;·�
SVERIGES DOMSTOLAR
  Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
2. det beslut som överklagas med uppgift
3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I
vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
DV 3109/iB LOD
 1.
den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast
görs till kammarrätten,