FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALM Ö Avdelning 1 DOM 2017-06-08 Meddelad i Malmö Mål nr 432-17 450-17 Sida 1 (8) SÖKANDE AB Stjernfeldts VVS, 556111-8653 Stenyxegatan 28 213 76 Malmö Ombud: Kenth Carlsson Climat80-gruppen Box 9153 213 76 Malmö MOTPART 1. AB Ystadbostäder, 556073-8857 Stortorget 2 A 271 43 Ystad 2. Ystads kommun Nya Rådhuset 271 80 Ystad SAKEN KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår AB Stjernfeldts VVS ansökan om ingripande enligtLOU. i.0 ,/ �"l.Ji,r 0 8 ,-� r.�.(r. r Avd Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 369694 Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Postadress Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se måndag-fredag 08:00-16:00 Box4522 203 20 Malmö FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 432-17 450-17 AB Ystadbostäder (Ystadbostäder) och Ystads kommun genomför en upp­ handling av VS-arbeten, ref. nr. 16/158. Upphandlingen avser löpande och planerade avrop av VS-arbeten i de upphandlande myndigheternas fastig­ hetsbestånd. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande. Efter utvärdering beslutade Ystadbostäder och Ystads kommun att anta an­ budet från Gunnar Karlsen Sverige AB (Gunnar Karlsen). YRKANDE M.M. AB Stjernfeldts VVS (Stjernfeldts) yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att upphandlingen ska rättas så tillvida att anbudsutvärderingen görs om varvid Gunnar Karlsens anbud inte får tas med i utvärderingen. Stjernfeldts anför bl.a. följande. Upphandlingen bör göras om då förfrågningsunderlaget är oklart eller felaktigt avseende AFB.53 Prövning av anbud. Av den presenterade utvärderingsmatrisen kan utläsas att alla anbudsgivare, utom Gunnar Karlsen, har uppfattat att priset avseende punkten 3 "Timdebitering helgfria vardagar kl. 07.00-16.00 x 350 timmar" egentligen avser arbete utanför ordinarie arbetstid, dvs. mellan kl. 16.00- 07.00. Rimligen kan inte priset avse ordinarie arbetstid eftersom detta anges under punkt 1 "Timpris rörmokare x 150 timmar". Skulle Gunnar Karlsens och kommunens tolkning vara den riktiga innebär det att arbetet kommer att utföras utan kostnader för kommunen vilket får anses orimligt och förmodligen inte kommunens avsikt. Med hänsyn till felaktig­ heterna/oklarheterna i förfrågningsunderlaget bör därför upphandlingen gö­ ras om. Anses inte ovanstående oklarheter tillräckliga bör frågan prövas utifrån be­ stämmelserna om onormalt lågt anbud. Anbudet från Gunnar Karlsen är FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM IMALM Ö Sida 3 432-17 450-17 Avdelning 1 långt under det näst högsta inlämnade. Enbart detta faktum torde få den upphandlande myndigheten att ifrågasätta anbudet. Det kan ifrågasättas hur Gunnar Karlsen kan fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter med de prisnivåer som angetts. Stjernfeldts lider skada på grund av utformningen av förfrågningsunderlaget samt hur bedömningen gjorts av de olika anbuden. Vid ett korrekt utformat förfrågningsunderlag hade Stjernfeldts fått en mer rättvis behandling av sitt anbud. I andra hand ska upphandlingen rättas så tillvida att en ny utvärdering ska ske där hänsyn ska tas till de arbetsrättsliga överenskommelser och kollek­ tivavtal som finns på svensk arbetsmarknad beträffande ersättning vid arbete utanför ordinarie arbetstid. Ystadbostäder och Ystads kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Det är Stjernfeldts som ska visa att skaderekvisitet är uppfyllt, vilket bolaget inte har gjort. Vidare har Stjemfeldts inte lidit skada eller ris­ kerat att lida skada då kontraktet skulle ha tilldelats en annan leverantör om Gunnar Karlsens anbud hade ogiltigförklarats. Vid en genomgång av kvali­ ficeringskraven och ställda skall-krav mot Stjernfeldts anbud framkommer även att anbudet inte uppfyller kraven avseende referensobjekt. Stjernfeldts anbud skulle därmed ha förkastats. Eftersom Stjernfeldts inte visat att bola­ get lidit eller riskerat att lida skada finns inte anledning att pröva ansökan om överprövning. Det finns inte anledning att vidta rättelse eller göra om upphandlingen. Förfrågningsunderlaget är inte oklart eller felaktigt. Inga frågor har kommit in under anbudstiden angående det som Stjernfeldts anför om att punkten "Timdebitering helgfria vardagar kl. 07.00-16.00 x 350 timmar" skulle vara otydlig. Stjernfeldts har godkänt och accepterat hela AFB.5 Prövning av FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I MALMÖ Avdelning1 anbudsgivare och anbud, där inkluderat AFB.53 Prövning av anbud. Det förefaller som om Stjernfeldts missuppfattning av punkt3 under AFB.53 har uppkommit efter meddelat tilldelningsbeslut. Även om punkt3 skulle tas bort i sin helhet kvarstår det faktum att Gunnar Karlsen vinner på lägsta pris. En upphandlande myndighet får, men måste inte, ifrågasätta onormalt låga anbud. Ystadbostäder och Ystads kommun har ingen anledning att miss­ tänka att Gunnar Karlsen lagt ett onormalt lågt anbud och inte heller att bo­ laget inte skulle uppfylla tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyl­ digheter. Det är vanligt förekommande att det lämnas s.k. nollanbud på vissa delar i entreprenadupphandlingar, utan att detta för den sakens skull skulle innebära att anbudspriset i sin helhet är onormalt lågt. Att ställa krav på arbetsrättsliga överenskommelser och kollektivavtal som finns på svensk arbetsmarknad strider mot samtliga fem grundprinciper i LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. I målet är lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling är tillämplig, se p.4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145)om offentlig upphandling. Av16kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Sida4 432-17 450-17 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 432-17 IMALMÖ 450-17 Avdelning 1 I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett kla11 sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Gfr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Felaktigheter/otydlighet iförfrågningsunderlaget Stjernfeldts gör gällande att förfrågningsunderlaget är oklart eller felaktigt. De grundläggande principerna om likabehandling och transparens innefattar att ett förfrågningsunderlag ska vara så klai1 och tydligt fmmulerat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndig­ heten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Vidare ska förfrågnings­ underlaget vara utfmmat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt Gfr EU-domstolens domar i målen C-19/00 SIAC Construction p.42 och C- 368/10 Max Havelaar p.88 och p. 109). Avseende prövning av anbud anges i nu aktuellt förfrågningsunderlag, AFB.53 bl.a. följande om hur denna ska genomföras. Efter anbudsöppning görs en sammanställning av i rätt tid inkomna anbud. Det anbud som uppfyller samtliga uppställda skall-krav och lämnat det lägsta jämfflrelsepriset kommer att antas. Jämfflrelsepris = anbudssumma x timprislista med fiktiva mängder, se nedan. Det slutliga jämilirelsepriset per anbud räknas fram genom att respektive lämnat anbudspris multiplice­ ras enligt ililjande; Timpris rörmokare x 150 timmar Timpris tekniker x 150 timmar 1. 2. FÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ Avdelning 1 3. 4. 5. 6. DOM Timdebitering helgfria vardagar kl. 07.00-16.00 x 350 timmar Timdebitering övrig tid vardagar x 30 timmar Timdebitering lördag och söndag x 20 timmar Timdebitering storhelger x 10 timmar Fast utryckningskostnad samt arbete/timme x 5 stycken Sida 6 432-17 450- 1 7 (...) Pris ska anges i svenska kl'onor (SEK) och exklusive moms. Alla 111mnade priser ska vara kompletta inklusive arbete, material, etablering, resor (bil­ kostnad och arbetstid), utrustning och andra omkostnader till fullt fiirdigt arbete, enligt föreskrivna handlingar. (...) Kostnad för ut111gg, resor, logi, traktamente m.m. som är nödvändigt för uppdragets genom:llirande ska ingå i angivet pris. (...) (...) Anbudspriser fylls i i nedan prismatris. Samtliga rader måste ifyllas. Av nämnda avsnitt i förfrågningsunderlaget framgår även att timdebitering samt tjänst utförd till fast pris ska omfatta kostnader för arbetsledning, arbe­ tare, hjälpmedel, försälcringar m.m. och entreprenörarvode. Mot bakgrund av vad som framgår av förfrågningsunderlaget anser inte för­ valtningsrätten att Stjernfeldts visat att ovan angivna punkt 3 under AFB.53 avseende timdebitering vardagar 07.00-16.00 egentligen skulle avse någon annan tid på dygnet, eller att denna punkt på något annat sätt avser något annat än timdebitering enligt ovanstående definiton. Enligt förvaltnings­ rätten måste istället punkterna 1-3 tolkas så att både timpris för rörmokare (p. I) och tekniker (p. 2) ska anges samt att därtill ett timdebiteringspris avseende vardagar ska anges (p. 3). Samtliga lämnade priser ska enligt för­ frågningsunderlaget omfatta alla de angivna kostnaderna. I utvärderingen ska sedan de olika priserna räknas samman till ett jämförelsepris. Även om det hade kunnat specificeras ännu tydligare i förfrågningsunderlaget hur de aktuella punkterna förhåller sig till varandra anser förvaltningsrätten inte att det som Stjernfeldts anfött visar att förfrågningsunderlaget är oklart eller felaktigt. Enligt förvaltningsrätten är förfrågningsunderlaget i denna del så klart och tydligt att varje rimligt upplyst och normalt aktsam anbudsgivare 7. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !MALMÖ Avdelning1 kan tolka det på samma sätt. Det har därmed inte framkommit skäl för in­ gripande enligt LOU på denna grund. Onormalt lågt anbud Stjernfeldts har vidare gjort gällande att anbudet från Gunnar Karlsen är onormalt lågt. När det gäller det av Gunnar Karlsen lämnade anbudet kan konstateras att den nu aktuella lagstiftningen ger en möjlighet, men inte nå­ gon skyldighet, för en upphandlande myndighet att förkasta ett anbud som myndigheten finner är onormalt lågt (se15 kap.17§ LOU). Ystadbostäder och Ystads kommun har inte funnit någon anledning att ifrågasätta Gunnar Karlsens anbudspris. Med hänsyn till att det inte föreligger någon skyldighet för en upphandlande myndighet att förkasta ett onormalt lågt anbud anser förvaltningsrätten inte att det på denna grund framkommit skäl för ingri­ pande med stöd av LOU. Anbudsutvärderingen Stjemfeldts anser att upphandlingen i vart fall ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska ske där hänsyn tas till de arbetsrättsliga Bverenskommelser och kollektivavtal som finns på svensk arbetsmarknad. Det som Stjernfeldts anfört i denna del visar enligt förvaltningsrätten inte att Ystadbostäder och Ystads kommun brutit mot LOU eller de upphandlingsrättsliga principerna i anbudsutvärderingen eller vid tilldelningen av kontrakt. Det har således inte heller på denna grund framkommit skäl för ingripande med stad av LOU. Sammanfattning Mot bakgrund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten att Stjernfeldts inte förmått visa att Ystadbostäder och Ystads kommun har brutit mot be- Sida7 432 -17 450-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 8 432- 1 7 450- 1 7 stämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. Stjernfeldts ansökan härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/lB LOU) Susanne Axelsson har föredragit målet. - HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag, För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med iiverklagande ska fnnehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målmun.­ 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall Br avtal slutas omedelbart, Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. w,vw domsto1 se Bilaoa 1 p 2. mer samt dagen för beslutet,