KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL BESLUT Mål nr 2934-2945-14 KLAGANDE KONKURRENSVERKET )014- 11-10 Meddelat i Sundsvall Rolf Ericson Bil i Dalarna AB, 556597-9209 Box 5046 791 05 Falun Avd MOTPARTER 2014 -11- 2 7 .:;;;,," Dnr KSnr 1. Borlänge kommun 2. Falu kommun 3. Falun Borlänge-regionen AB, 556645-9284 4. Gagnefs kommun 5. Ludvika kommun 6. Ludvika Kommunfastigheter AB, 556049-7140 7. LudvikaHem AB, 556048-2019 8. Lugnet i Falun AB, 556858-1598 9. Räddningstjänsten DalaMitt, 222000-1099 10. Säters kommun 11. Säterbostäder AB, 556515-8713 12. Västerbergslagens utbildningscentrum, 222000-0802 Ombud för 1-12: UpphandlingsCenter 771 82 Ludvika 13. Bilmetro AB, 556061-2789 Box 206 801 04 Gävle ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Aktbil Förvaltningsrätten i Faluns dom den 31 oktober 2014 i mål nr 2736-14 - 2747-14, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU; fråga om talerätt KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar överklagandet. Dok.Id 127696 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjämgatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL BESLUT Sida 2 Mål nr 2934-2945-14 YRKANDEN M.M. Rolf Ericson Bil i Dalarna AB överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar prövningstillstånd och ändring av förvaltningsrättens dom. Bolaget uppger i huvudsak följande till stöd för sin talan. Vissa fordonsleverantörer har valt att hyra ut sina batterier för att göra elbilen mer attraktiv på marknaden. Dessa leverantörer kan inte behandlas annorlunda än andra. Det skulle strida mot lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. I bolagets anbudet är kostnaden för batterihyra inkluderad. Det finns därför ingen dold kostnad i bolagets anbud. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I LOU finns inte några särskilda bestämmelser om överklagande. Reglerna i förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, blir därför tillämpliga. Enligt 33 § andra stycket FPL får en förvaltningsrätts beslut överklagas av den beslutet angår, om det gått honom emot. Frågan i målet är därför om förvaltningsrättens dom angår Rolf Ericson Bil i Dalarna AB och går bolaget emot i den mening som avses i bestämmelsen. Högsta förvaltningsdomstolen har tidigare prövat frågor om talerätt i mål om offentlig upphandling. I rättsfallet RÅ 2002 ref. 5 ansågs den leverantör som den upphandlande enheten antagit som leverantör inte ha talerätt mot en dom som innebar att upphandlingen fick avslutas först efter det att rättelse skett på så sätt att ytterligare en leverantörs anbud skulle vara med vid utvärderingen. När en domstol i sitt domslut förordnat att en leverantör ska uteslutas från det vidare förfarandet har avgörandet däremot ansetts ha en sådan betydelse för ställningen som anbudsgivare att det angår leverantören och går denne emot i den mening som krävs för talerätt, se rättsfallet HFD 2011 ref. 29. I rättsfallet HFD 2011 ref. 85 slogs fast att slutsatsen i HFD 2011 ref. 29 inte kunde utsträckas till att förstås så, att en leverantör som inte begärt överprövning hade rätt att föra talan mot KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL BESLUT Sida 3 Mål nr 2934-2945- l 4 domstols förordnande om rättelse som inte innebar att bolaget utesluts från det vidare förfarandet. Det ansågs därvid sakna betydelse vad utfallet blev eller kunde bli vid en ny, rättad utvärdering. För talerätt krävs således att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer. I det nu aktuella målet har förvaltningsrätten i sitt avgörande enbait förordnat att rättelse ska ske genom ny utvärdering av anbuden. Förordnandet innebär inte att någon leverantör utesluts. Kammarrätten finner mot denna bakgrund att förvaltningsrättens avgörande enligt LOU inte angår Rolf Ericson Bil i Dalarna AB på sådant sätt att bolaget enligt 33 § FPL har talerätt. Överklagandet ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). J kammarrättslagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent Ji1MM� 61uMtwli ��kU'v0�ll Annika Sandström /�:i'mar M�backe Åsa A:rlebrant FÖRVALTNINGSR):._TTEN I FALUN Erihet 2 Oskar Viström förvaltningsrättsnotari e SÖKANDE DOM 2014-10-31 Meddelad i Falun Mål nr Sida l (5) 2736-14,2737-14,2738-14, 2739-14,2740-14, 2741-14, 2742-14,2743-14,2744-14, 2745-14,2746-14,2747-14 Bilaga A Bilmetro AB, 556061-2789 Box 206 801 04 Gävle MOTPARTER 1. Borlänge kommun 2. Falu kommun 3. Falun Borlänge-regionen AB, 556645-9284 4. Gagnefs kommun 5. Ludvika kommun 6. Ludvika Kommunfastigheter AB, 556049-7140 7. LudvikaHem AB, 556048-2019 8. Lugnet i Falun AB, 556858-1598 9. Räddningstjänsten DalaMitt, 222000-1099 10. Säters kommun 11. Säterbostäder AB, 556515-8713 12. Västerbergslagens utbildningscentrum, 222000-0802 Ombud för 1-12: UpphandlingsCenter 771 82 Ludvika SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.Id 120280 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse gjorts på det sättet att ny anbudsprövning ska företas. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2736-l4 m.fl. !FALUN Enhet 2 BAKGRUND Borlänge kommun, Falu kommun, Falun Borlänge-regionen AB, Gagnefs kommun, Ludvika kommun, Ludvika kommunfastigheter Aktiebolag, LudvikaHem AB, Lugnet i Falun AB, Räddningstjänsten DalaMitt, Säters kommun, Säterbostäder AB och Västerbergslagens utbildningscentrum (upphandlande myndigheterna) genomför en upphandling av ramavtal av­ seende "Fordon - Elbilar" (dnr GNU 2013/187). Upphandlingen genom­ förs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling (LOU). I upphandlingen har anbudsgivare haft möjlighet att lämna anbud för en, några eller samtliga av de geografiska områdena som \ angetts och enligt förfrågningsunderlaget ska anbudet med lägsta pris för respektive geografiskt område antas. De upphandlande myndigheterna har genom tilldelningsbeslut den 14 maj 2014 antagit Rolf Ericson Bil i Dalar­ na AB:s (REAB) anbud för områdena Borlänge kommun, Falu kommun, Gagnefs kommun och Säters kommun. För Ludvika kommun antogs anbu­ det från Gösta Samuelsson Bil i Ludvika AB (GSAB). Bilmetro AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att de vinnande anbuden förkastas. Till grund för ansökan anför bolaget i huvudsak följande. REAB:s och GSAB:s anbud uppfyller inte de obligato­ riska kraven i upphandlingen och är inte jämförbara med övriga anbud. På grund av att de grundläggande principerna inte beaktats av de upphand­ lande myndigheterna har bolaget lidit skada. Bristerna i likabehandling har medfört att bolagets anbud inte antagits. Upphandlande myndigheter bestrider bifall till ansökan och anför till grund för sin inställning i huvudsak följande. REAB och GSAB uppfyller de obligatoriska krav som ställts i upphandlingen. Den bil som bolaget själv offererat uppfyller inte samtliga krav och därmed kan bolaget varken lida eller riskera att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida 3 2736-14 m.fl. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förutsättningarnaförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad bolaget fört fram är visat att de upphandlande myndigheterna brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndig­ heter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Uppfyller vinnande anbud de obligatoriska kraven i upphandlingen? Med hänvisning till att batterierna till Renault ZOE Life enbart kan hyras, har bolaget gjort gällande att varken REAB eller GSAB uppfyller det obli­ gatoriska kravet i upphandlingen om att anbuden ska avse köp. Vidare har bolaget anfört att REAB:s och GSAB:s anbud inte är jämförbara med öv­ riga anbud eftersom batterikostnaderna tillkommer utöver själva köpet. Mot detta har de upphandlande myndigheterna invänt att det i REAB:s och GSAB:s anbudspris ingår allt som efterfrågats i upphandlingen samt att de uppgifter sorri bolaget hänvisat till - 56 sidor med allmänt hållen informat­ ion riktad till privatpersoner - inte är relevanta avseende de vinnande an­ buden. Bolaget har bemött detta med att den aktuella prisinformationen även återfinns som bilagor till REAB:s och GSAB:s anbud. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att uppgifterna i den allmänt hållna informationen från Renault om att batteri till Renault ZOE Life en­ bart kan hyras även återfinns i de bilagor till REAB:s och GSAB:s anbud som bolaget inkommit med. Med hänsyn härtill och då de upphandlande Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2736-14 m.fl. I FALUN Enhet 2 myndigheterna inte anfört något som ger anledning att anta annat, får bola­ gets påstående att batterierna till Renault ZOE Life enbart är tillgängliga för uthyrning antas vara riktig. Frågan kvarstår emellertid om ovan angivet förhållande står i strid med de obligatoriska krav som ställts i upphandling­ en. Av de administrativa föreskrifterna (punkten 1.1) som ingår i förfråg­ ningsunderlaget anges att upphandlingen avser köp av eldrivna personbilar. Att det är köp som avses får även stöd av att den uppgivna avtalsformen är "Avtal/Ramavtal/Enstaka köp". Huruvida bilarnas batteri ska ingå i köpet är inte närmare reglerat. Vid angivna förhållanden anser förvaltningsrätten att det med köp av elbil rimligen får förstås att bilen, innefattande allt det som är väsentligt för bilens grundläggande funktion, som huvudregel ska ingå i köpet. Förvaltningsrätten konstaterar att batteriet i en elbil utgör en absolut förutsättning för att bilen ska kunna köras samt att kostnaden för batteriet - som enligt handlingarna i målet uppgår till minst 549 kr per må­ nad - utgör en inte oväsentlig del av kostnaden för bilen. Med hänsyn till det sagda är det förvaltningsrättens bedömning att bolaget visat att anbuden från REAB och GSAB inte kan anses uppfylla de obligatoriska krav som uppställts. Då förvaltningsrätten kommit till denna slutsats saknas det skäl att pröva de brister som bolaget i övrigt gjort gällande. Medför felen i upphandlingen att bolaget lidit eller riskerar att lida skada? Som angivits ovan är det en förutsättning för att förvaltningsrätten ska kunna besluta om ingripande mot upphandlingen att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada p.g.a. det fel som de upphandlande myndigheterna begått. De upphandlande myndigheterna har i denna del invänt att bolaget inte kan anses ha lidit skada eftersom bolaget inte heller uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Enligt de upphandlande myndigheterna har bolaget inte uppfyllt kravet om att offererad bil ska ha fått visst säker­ hetsbetyg. Av utvärderingsprotokollet till upphandlingen framgår emeller­ tid att bolagets anbud ändå godkänts. Förvaltningsrätten drar därför slutsat­ sen att de upphandlande myndigheternas invändning mot bolagets anbud FÖRVA LTN INGSRÄ TTE S id a -.. 61 4r n DO IFALU M N Et 1 he t N tillkommitunderpågåen de över rö . E åd i vninscesnsnn i pgp avädnnn k an enl gt förvaltningsrätte ns meni n i nt ö i fö 2 ervasnomen m i gpmreål d är det är leverantör e n i frå ga so m b är t ö v ö lld l e e ninav i g r v e t t i e n n s g ­ besl ut ( se Kammarrätt e n i Stockhol d d 19 b s m o m e n n ov me e r 2 0 1 0 i l 5929- 10ochKammarrätte ni Götebo d d 20 k b 20 1 i nr3764-10ochden18dece ber2009i m ­ landemyndigheternaanförtidetta end e . v e d k dä f ö lä ­ asenes u arrastaav nse Eftersombolagetoffereratdetnästlä sta i tfö i ga fi r s e r s ma tl eo g ska pg g områden st år d et kla rt a tt bola g et lid it sk på d d e u h dl ada nav aa g pnned p myndighetern as felaktiga förfarand e Eft d b i . e r os m e n r hänförl g t ill de n konkurrensupp sök d f ä d till i b l aneen ckl reträaesut ia omingripande iform a v rättels e. U pha dl f å därf ö i l ninenr rnvua p g teasts inna n rättels e gjor ts p å d et sätt et a tt n b ö k en anudsrvnin a ss. ypgg H-RMANÖVERKLAGARsebila a(DV3109/1CLOU rådman r s o m ar e n g otr0må o e ål 49040) Vdde h m-.aad 9n p l ,. g ) fi i stsom snteä r ö må g g Bilaga _}j HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Ö v e r k l a g a n d e t s k a h a k o m m i t i n t i l l k a m m a r r ä t t e n i n o m t r e v e c k o r fr å n d e n d a g d å k l a g a n d e n fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:l091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:I092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster far avtal slutas innan tiden for överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfåprövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9