FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2013-08-21 Meddelad i Uppsala Mål nr 2247-13 Enhet1 Sida1 (5) Meniga Foodservice AB,556044-4647 Ombud: Liselott Fröstad och Jenny Kenneberg Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box3124 103 62 Stockholm MOTPART Håbo kommun 746 80 Bålsta SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET 2013 -08- 2 2 W. Avd Dnr KSnrAktbll Dok.Id 97471 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se 018-16 73 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 2 2247-13 .. . Håbo kommun (kommunen) har genomfört upphandlingen livsmedel kol­ onial 2013, dnr UH-12-106, (upphandlingen). Enligt förfrågningsunderla- get ska upphandlingen genomföras som en öppen upphandling enlig lagen BAKGRUND "f f)'�.·1--. i\,,)t,!:lJ�· }�.\ j/il 1� l}l f (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Menigo Foodservice AB ·-\\ I (bqlaget) har lämnat anbud i upphandlingen. I tilldelningsbeslutet den 1 t'O., ·,,'):)\ . . ... ·-· . f •12:S �pril 2013 anto$S anbudet från Martin & Servera AB (M&S). Bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om. Som stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Efter anbudsöppningen och inledande prövning stod det klart att inget av de två inkomna anbuden var komplett och möjligt att anta. Då beslutade kommunen att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Under upphandlingen har kommunen tillämpat ett felaktigt förfarande. Det är aldrig tillåtet att på sätt som nu har skett genomföra omfattande kom­ pletteringar av anbuden. Vidare har kommunen inte fattat formella och överprövningsbara beslut i frågan om upphandlingsförfarandet och inte heller informerarat om att förfarandet ändrats. Därför ska alla komplette­ ringar anses utförda inom ramen för det öppna förfarandet varför de är otillåtna. Även om de aktuella åtgärderna skulle anses vara en del av ett förhandlat förfarande har kommunen inte haft grund att tillämpa regeln i 4 kap. 5 § LOU. Det är inte tillåtet att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering eftersom anbuden inte uppfyllde de ställda obligatoriska kraven. Under alla förhållanden föreligger brister i anbudsutvärderingen. Även vid övergång till ett förhandlat förfarande är det ett ofrånkomligt krav att den upphandlande myndigheten inte får göra några direkta förändringar av kra­ ven i förfrågningsunderlaget. Kommunen har utvärderat M&S:s produkter Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2247-13 I UPPSALA utan belastningspris trots att de inte uppfyller kravställningen i förfråg­ ningsunderlaget. Att på det sättet bortse från ställda krav är en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget som strider mot LOU. Eftersom bolaget hade haft möjlighet att tilldelas kontrakten, om kommu­ nen valt att genomföra en ny upphandling eller om kommunen hade ge­ nomfört förfarandet och anbudsutvärderingen i enlighet med förfrågnings­ underlaget, har bolaget lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av bris­ terna. Kommunen bestrider bifall till bolagets talan. Till stöd för sin inställning anför kommunen i huvudsak följande. Upphandlingen strider inte mot nå­ gon av de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Även om kommunen skulle anses ha begått något fel så har felen inte medfört någon skada för bolaget. Bolaget har anfört att kommunen inte utvärderat anbu­ den på ett korrekt sätt då vissa produkter inte uppfyllt skall-kraven men ändå inte erhållit ett belastningspris. Om samtliga positioner som bolaget hänvisar till hade förelagts med belastningspris hade detta inte gjort någon skillnad i slutresultatet. M&S nya utvärderingssumma hade i sådana fall blivit7 662 034 kr och bolagets utvärderingssumma7 739 290 kr. Därför kan det inte i lagens mening utgöra grund för att en leverantör lidit skada. DOMSKÄL I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning endast på de omständigheter som sökanden åberopar och parterna får själva bära ansva­ ret för utredningen, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ2009 ref.69. Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande enligt LOU på de grunder bolaget anför. Av16 kap.4 § LOU framgår att allmän förvaltningsdomstol f°ar överpröva en upphandling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2247-13 I UPPSALA kunna komma att lida skada. Grund för ingripande enligt16 kap.6 § LOU föreligger om den ansökande leverantören visar att den upphandlande en­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap.9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av Högsta förvaltningsdomstolens dom den1 juli2013 (mål nr96-13) framgår bl.a. följande. Eftersom den sökande inte klargjort på vilket sätt kommunens val av förfarande har med­ fört skada eller risk för skada för sökanden och inte heller konkretiserat på vilket sätt de påstådda bristerna har medfört att skada eller risk för skada för sökanden så saknades skäl för ingripande enligt LOU. En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU i förevarande mål är således att bolaget visar att det lidit skada, eller i vart fall riskerar att lida skada, till följd av brister i kommunens upphand­ ling. Bolaget har bl.a. anfört att kommunen tillämpat ett felaktigt förfarande och att det föreligger brister i anbudsutvärderingen. Vidare har bolaget anfört att det hade haft möjlighet att tilldelas kontrakten vid en ny upphandling eller om förfarandet och anbudsutvärderingen skett i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget. Bolaget har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Av utredningen i målet framgår att det fanns två anbud i upphandlingen och att båda gick vidare till utvärdering efter att kommunen ändrat upp­ handlingens förfarande. Oavsett om kommunen ägt ändra formen för upp­ handlingen eller inte har bolaget inte klargjort på vilket sätt det har lidit skada eller riskerat att lida skada under denna fas till följd av det ändrade förfarandet. Kommunen har anfört att bolaget inte lidit någon skada under utvärderingen eftersom förändringen i belastningsprisema inte påverkat slutresultatet. Bolaget har inte kommenterat kommunens påstående varför det får tas för gott. Bolaget har inte heller konkretiserat på vilket sätt de FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 5 2247-13 åberopade bristerna har medfört att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada under utvärderingen. Således är en grundläggande förutsättning för åtgärder enligt LOU inte uppfylld. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga ( DV3109/lA LOU) Målet har föredragits av Anderz Eriksson. I,�-b­ &ca:·•�"­ �-w·�.;e.� SVERIGES DoMsroLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltnings rättens beslut ska skriva till Karomarr:itten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i karoroar6itten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karoroarriitten lämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster rar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagarkanNivändaErtill förvaltningsrätten. 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till karoroarr:itten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se