17.JUN.201111:26 2011-06-17 Meddelat i Göteborg S. 2/11 Sida l (9) KONKURRENSVERKET 2011 -06- 1 7 Avd r Dnr Doss Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 2170-11 E 2171-11 E Enhet2:1 I GÖTEBORG SÖKANDE Avdelning 2 Apoteket Farmaci AB, 556758� 1789 111 &1 Stockholm Advokatfinnan CederquistKB Box 1670 111 96 Stockholm MOTP.ARTER 1. Västra Götalands läns landsting 2. Landstinget i Hallands län Ombud för I och 2: Regionjuristen Lina Kolsroyr Västra Götalandsregionen Regionens hus 462 80 Vänersborg SAKEN N.� 27)'U' .. , I Dok Id 89.587 Telefon Telefax 031-7321000 031-7117859 E-post: forvaltoingsrattenigoteborg@dom.se Postadress :Sesöksadress Expeditionstid Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling, LOU DOMSLUT Förvaltuingsrätten avslår Apoteket Farmaci AB:s ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla. Box 53197 Sten Sturegatan 14 måndag - fredag 09:00-15:00 400 15 Göteborg Ombud; Advokaten Carl Bokwall ochjur. kand. Lena Salomonsso -. 17.JUN.2011 11:27 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND H2700 S. 3/11 DOM Sida2 2170-11 2171•11 Västra Götalands läns landsting och Landstinget i Hallands län (landsting­ en) har gemensamt genom urvalsförfarande bjudit in utvalda leverantörer att lämna anbud i upphandling av läkeroedelstillverkning, dnr SN 280" 2010, med efterföljande förhandlingar med samtliga anbudsgivare. I tilldelningsbeslut den 18 februari 2011 har landstingen meddelat att de avser att teckna avtal med Apoteket Produktion och Laboratorier AB (APL). YRKANDEN l\11.M, Apoteket Fa,...maci AB (bolaget) ansöker om averprö�ning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte f'ar avslu­ tas i.n.nan rättelse vidtagits på. så sätt att utvärderingen görs om utan beak­ tande av APL:s anbud. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen görs om. Som skäl för sin ansökan anför bolaget sammanfattningsvis följande. Upphandlingen avser i huvudsak tillverkning av s.k. ex.temporeläkemedel, dvs. läkemedel som tillverkas särskilt for en patient. Det är ett obligatoriskt krav i upphandlingen att leverantören ska kunna leverera alla av landsting­ en beställda läkemedel till samtliga leveranspunkter. Det är vidare ett obli­ gatoriskt krav att leverantören ska ansvara fö:r: "expedition,, av vissa extemporeläkemedel. Leverantören ska även ha erforderliga tillstånd och folja svensk lagstiftning vid utförandet av tjänsten. 17.JUN.2011 11:27 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 .Myndighetskrav Nl 2700 S. 4/11 Sida3 2110�11 2171-11 DOM APL anger i sitt anbudssvar under punkten 2.1 i kravspecifi.kationen att ''APL kommer säkerställa att erforderliga tillstånd finns för att uppfylla kraven enligt gällande regelverk". Det är ostridigt att APL varken vid tidpunkten :för anbudets inlämnande eller vid anbudstidens utgång hade Läkemedelsverkets tillstånd för till­ verkning av läkemedel för ett visst tillfalle (extempore). Att APL numera erhållit sådant tillstånd utgör inte skäl 'för att frångå huvudregeln att obliga­ toriska krav ska vara uppfyllda när anbudet lämnas in då förfrågningsun­ derlaget inte anger att det ät tillräckligt att detta krav är uppfyllt först -vid ve;rksamhetsstart. APL anger i sitt anbud att bolagets offererade lösning bygger på att APL själva ska e�ediera läkemedel på sina tillverkningsenheter och därmed leverera direkt från tillverkningsenheterna till de beställande enheterna. Detta innebär att leveransen inte kommer att gå via ett öppenvårdapotek eller ett sjukhusapotek. Detra. är inte förenligt med gällande regelverk. APL ruir emellertid inte, och kan inte heller erhålla, detaljhandelstillstånd att bedriva öppenvårdsapotek och är inte behörigt att e�pediera läkemedel. Sammanfattningsvis kan konstateras att APL därmed inte uppfyller kravet på myndighetstillstånd enligt gällande lastiftning. Avtalsvillkor I anbudsinbjudani Avtalsma[l anges att "Anbudet skall tydligt innehålla en acceptansavvillkoreni'. APLharvarkenianbudetelleriefterföljandeför- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 DOM handling accepterat avtals.mallen trots att detta är ett uttryckligt obligato­ riskt krav i upphandlingen. Upphandlingen ska rättas eftersom landstingen tilldelat APL avtal, trots att APL inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i anbudsinbjudan och krav� specifikationen. Genom att avvika från fm:frågningsunderlagets obligato­ riska krav i fårhållande till APL har landstingen otillbörligt gynnat APL. Landstingen hax därigenom brutit mot principerna om transparens och Ji. kabehandling och därmed mot 1 kap. 9 § LOU. Vid ett korrekt genomfö­ tande av upphandlingen ska A.PL:s anbud inte beaktas, varvid det mest ekonomiskt :fördelaktiga anbudet är bolagets anbud, Bolaget har till följd av landstingens överträdelser lidit skada. Till följd av överträdelsens natur är det tilh:äckligt att upphandlingen rättas på sätt som yrkas. Landstingen anser att förvaltningsrätten ska avslå bolagets ansökan. De anftir sammanfattningsvis följande. Upphandlad leverans- och tillverkningstjänst kommer att ingå i landsting­ ens sjukhusapoteksfunktion, som utöver upphandlad tjänst omfattar led­ ning och styrning samt sjukhusinterna låkemedels:funktioner i landstingens egen regi, Syftet är att sjukhusen inom landstingen ska förses med extern­ poreläkemedel. Upphandlingen omfattar alltså inte försörjning av extempo­ reläkemedel till patient som tar sådant läkemedel förskrivet på recept och som expedieras genom. öppenvårdsapotek. Landstingen gör gällande att APL uppfyller samtliga i upphandlingen ställda skallkrav och att bolaget inte visat att grund for att rätta alternativt göra om upphandlingen föreligger. NR. 2700 S. 5/11 Sida4 2170-11 2171-11 17.JUN.2011 11:28 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM NK.2700 S. 6/11 Sida S 2170-11 2171-1 1 APL har sitt anbud bekräftat att ställda krav gällande upphandlad tjänst och myndighetstillstånd uppfylls. APL har lämnat den information i anbudet som landstingen krävt. Det har inte inträffat någon omständighet som skul� le ge landstingen skäl att bedtima kraven som icke uppfyllda. Enligt lands­ tingen äx detta tillräckligt för att kraven ska anses uppfyllda i upphandling­ en. Landstingen gör mot denna bakgrund gällande att bolagets påståenden om att APL skulle sakna apotekstillst.ånd och att sådant skulle vara nödvändigt för att utföra upphandlad tjänst inte kan utgöra grund for att i upphandling­ en diskvalificera APL:s anbud. För det fäll torvaltningsrätten skulle finna att det för upphandlingen-har betydelsehurdetläkemedelsrättsligaregelverketskatolkasgörlandstingen gällande att bolagets påståenden i fråga om apotekstillstånd och expedie­ ring av läkemedel saknar relevans genom att upphandlad tj änst ingår i landstingens sjukhusapoteksfunktion och därför inte lir tillståndspliktig. Landstingen gör gällande att Io:avet på acceptans av avtalsmallen uppfylls av APL. Genom in.givande av anbud utan invändningar mot avtalsm.allen och då godkännande av ställda krav lämnats har APL godtagit avtalsmallen som en del av förfrågningsunderlaget. Vid en helhetsbedörnning av lämnat anbud framgår tydligt att avtals-villkoren accepteras och att aktuellt krav därmed är uppfyllt, DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Förvaltningsrätten har enligt 1 6 kap. 2 § första styclcet LOU� i dess lydelse före den 15 juli 20 1 0, att pröva om den upphandlande myndigheten har 17. JUN.2011 11:28 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Nl 2700 S. 7/11 Sida 6 2170-11 2171-1 1 DOM brutit mot de gmndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö• rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp� handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av Regeringsrättens (numera Högsta förvaltningsdomstolen) avgörande (RÅ 2009 ref. 69) framgår att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gällei: att den part som gör gällande att en upphandling -är felaktigpåettklartsättskaangepåvilkaomständigheterhangrundarsin talan och att förvaltningsrätten bara bör pröva de grUnder som sökanden tar upp. Utredningen i målet Landstingen genomför en upphandling av leverans� och tillverkningstjiins­ ter av extemporeläkemedel med syfte att tillgodose och organisera lakeme­ delsförsörjningentillochinomlandstingenssjukhus.Antagenleverantör kommer att ingå i landstingens sjukhusapoteksfun.ktioner. Av anbudsinbju� dan framgår att om samtliga skallktav inte är uppfyllda kommer anbudet attförkastas, Förvaltn.ingsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltnfo.gsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagen eller mot någon av de principer som bär upp lagstiftningen. 17.JUN.2011 11:28 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 rt2700 S. 8/11 Sida 7 DOM 2170�11 2171�11 För att enupphandling enligt LOU skauppfylla unionsrättens krav på lika­ behandling ska Ieveran0rer och de produkter som erbjuds behandlas lika. De förfaranden som används av en upphandlande myndighet ska tillämpas på samma sätt mot alla leverantörer som deltar i en upphandling. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets s.k. skallkrav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Frågan om skallkrav avseende myndighetskrav I kravspecifikationen punkten 6. 1 , Myndighetskrav, anges bland annat att leverantören skall ha erforderliga tillstånd enligt svensk lagstiftning och följa i Sverige gällande lagstiftning. Av 16 § läkem.edelslagen (1992:859) :framgår att en inrättning som tillver­ kar läkemedel för ett visst tillfälle (extemporeapotek) ska ha Läkemedels­ verkets tillstånd för det. Vid tillverkning av läkemedel för ett visst tillfälle på öppenvårdsapotek eller sjukhusapotek krävs inte något sådant tillstånd. I 1 kap. 4 punkten lagen (2009:366) om handel med läkemedel definieras ett sjukhusapotek som den funktion eller de aktiviteter som tillgodoser lä­ kemedelsfcitsörjningen till eller inom ett sjukhus. Lagstiftarens syfte med denna definition är att ge vårdgivarna stor frihet att organisera sjuldmsens läkemedelsförsörjning på ett flexibelt sätt. Det finns inget krav på att läke­ medel alltid måste passera en viss lokal. Sjukhusapoteket behöver alltså intevaraknutettillenvisslokalr seprop.2007/2008:142s. 17och31:f. Ikravspecifi.kationenpunkten2.1 angesattvaldleverantörkommeratt ingå i landstingens sjukhusapoteksfunktioner enligt lagen (2009:366) om 17.JUN.2011 11:29 Avdelning 2 handel med läkemedel. Vidare anges i sju punkter vad den upphandlade tjänsten omfattar. APL kommer att innefattas i landstingens sjukhusapoteksfunktioner och sålunda vara en del av landstingens sjukhusapotek. Till följd härav och av det ovan anförda följer att APL i denna roll därför inte behöver Läkeme­ delsverkets tillstånd för tillverkning av läkemedel för ett visst tillfälle (ex­ temporeapotek). Däremot kan APL komma att behöva ett sådant tillstånd vid tillverkning av extemporeläkemedel for andra aktörer på marknaden. Den upphandlade tjänsten avser inte detaljhand.el av läkemedel till konsu­ ment och följaktligen inte heller expediering av läkemedel på recept. Nä.got tillstånd av Läkemedelsverket fi.ir att driva öppenvårdsapotek krävs därför inte. De fonnuleringar och ordval som används i kravspecifikationens re­ dovisning av vad som. omfattas av den upphandlade tjänsten utgör närmast en beskrivning av leverans- och distributionsflöden m.m. avseende läke­ medelsförsörjningentillochinomlandstingenssjukhus.Expedieringav läkemedel på rekvisition ska ske via landstingens sjukhusapotek. Om detta är partema ense. Huruvida landstingens sätt att organisera sjukhusapoteks­ funktionerna och sjukhusapotekens interna flödesprocesser för läkemedels­ försörjningen till och inom sjukhusen är förenliga med svensk lagstiftning kan inte bli föremål för prövning i dessa mål. Det är sålunda inte visat att det anbud som APL har lämnat inte uppfyller skallkraven avseende myn­ dighetskrav pä. det sätt som bolaget gör gällande. Några skäl för att på den­ na grund besluta om ingripande enligt LOD saknas därf5r. Frågan om skallkrav om accepterande av avtalsmall I anbudsinbj udan punkten 5, Avta/small, anges att " Anbudet skall tydligt innehålla en acceptans av villkoren", Någon nännare beskrivning av hur detta ska ske anges inte i anbudsunderlaget. Dätemot anges att eventuella synpunkter på avtalsmallen (villkoren) ska anges i anbudet. APL hru: inte NR.2700 S. 9/11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida & 2170-11 2171-1 1 I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 haft några synpunkter på avtalsroallen, Med h1:1.nsynhärtill får APL därför anses på ett tillräckligt tydligt sätt har accepterat villkoren och därmed uppfyllt skallkravet i denna del. Skäl för ingripande enligt LOU saknas därför även på denna grund. Sammanfattningsvis innebär det som Apoteket Farmaci AB anför och har visat inte att landstingen har brutit mot någon bestämmelse i LOU och att detta medfört att Apoteket Fannaci .AB lidit eller kan kom.tna att lida ska­ da, varför ansölmingen ska avslås. ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/ lB LOU) Rådman Föredragande i målen har varit föredraganden Michael Koch. Sida 9 2170-1 1 2171-1 1 NR.2700 S. 10/11 17.JUN.2011 11:29 H 2700 S. 11/11 •Il HUR MAN ÖVERKLAGAR · PRÖVNINGSTILLSTÅND , � �-!); SVERIGES DOMSTOLAR . Den som vill överklaga fötvalt:ningsrii.tteo.s beslut ska skriva till :Kammru:rätten i Göteborg. Skrivelsen. ska dock sldcbs eller lämnas till föxvaltningstätteo., Övetklagandet ska ha kom.tnit in till förvaltningstätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tidell fö:i: överklaga.ndet ffö.: offentligpatt täk\tas emellertid ftån d.e.n dag beslutet meddelades. Om sista. dagen föt övetltlagandet infall.ex pi lö:tdag, söndag eller. helgdag1 midso1nmata.fton, julafton eller nyåtsafton räcker det att sktivels:en kommer in :o.ästa. vatdag. Ffa att ett överklagande ska kunna tas upp i k:unn:mriitten forcb:as att prövningstillstånd meddelas. I<.atnm.a.o:ätten littn:aa,; ptövni.ngstillstånd om det ät av vikt fö:t ledning av tättstillätnpningen att överk:lågandet pxövas, anledning förekorn.tnet till ä:o.cb:ing i det slut wttill fö:cvaltnings.tätten kommit ellet det annars finns synnetliga skäl att pröva ö11etltlaga.ndet. Om pi:övcingstillstånd .inte meddela.s ståt fö.r:valtningsrättens beslut fast. Det ät dä:tföt viktigt att det klatt oclt tydligt ftatngår av övexklagg.ndet till kam.ma:o;ätten va:r:fö.r m:u,, ansei: �tt prövningstillstånd bör tneddelas. Skrivelsen med öveddagande ska innehållå 2. det beslut s01l'J. öveikhi.gas ro.ed uppgift 3. om fö:tvaltningstättens nauu:,., n,.ålnumme.t samt dagen fö,: beslutet, 4. de skäl som mg:andeo. an.get till stöd för. begål:an om ptövningstillståo:d> 5. den ändti.ttg av förvaltcingstättens beslut som khga:o.den vill få till stån� 6, de bevis som klaganden vill åbetopa och vad han/hon vill styrka p;ied varje sfu:skiltbevis. Skrivelsen ska vata undetteckn' adress och telefo:on1lttllnet. O:to. någon petson- eller adressuppgift än&as, ska Ni utan dröjsmål amnfila. imdriogen till �mrnarrätten. (2007:1091) om offentlig upphandling elle:t 1� (2007:1092) om upphandling inom om.rådena vatten, energi, transportet och posttjäoster fru: avtal slutas innan tide;11 för överklagande av !ättens dotn eller beslut har löpt ut. I de flesta. fall &t avtal slutas nät tio dagaJ: hat gått från det att :tätten a'9'gjort målet eller upphävt ett interitnistiskt beslut. I vissa J:all fru: avt.al slut.as omedelba;i:t. Ett överklagande av rättens avgörande fat inte prövas sedan avtal bar slutits. Fullstii.nclig io.fonnation finns i 16 kapitlet i de ovan a.ngivna Jagama. Behö-vet Ni fler upplysningar om hur man öve,:klagar kan Ni vända Et till fötvaltnin tätren. I mål om överpx:övnin enli lagen g gt 1 . den klagandes namn1 personnummer) yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska :adress och telefonnummet till atbetsplatsen och eyentuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigate uppgetts i malet. Otn någon person- elle.t 11.d.ressuppgift ändras fö: det viktigt att anmälan snarast göt.s till kam.maträtten, DV 3109/lB LOU gs