FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2018-12-28 Mål nr 5795-18 E Sida 1 (8) Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala Everon Sverige AB, 559073-8992 Ombud: Advokat Walter Sköldstam och biträdande jurist Linnea Larsson ANNOT Advokatbyrå AB Skolgatan 1 602 25 Norrköping MOTPART Västerås kommun 721 87 Västerås SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 263459 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Smedsgränd 22 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 20 Avd Dnr 8 ,_...fi M ,..-, ,, KSnr Aktbll ' w .., . -· ,!.. 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se 018-431 63 00 KONKURRENSVERKEl ..\ '� i,.... FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 2 5795-18 BAKGRUND OCH YRKANDEN Västerås kommun (kommunen) har genomfört en upphandling benämnd "Funktion för Trygghetsskapande teknik", dnr FN 2017/00647-2.6.1. Kom­ munen har fattat tilldelningsbeslut och antagit anbudet från Everon Sverige AB (bolaget). Alfa Kommun & Landsting AB och Tunstall AB har ansökt om överprövning av upphandlingen i mål nr 5271-18 och 5281-18, vilka sedermera vilandeförklarats av förvaltningsrätten. Kommunen har den 13 september 2018 beslutat att avbryta upphandlingen. Bolaget ansöker om överprövning av kommunens beslut att avbryta upp­ handlingen och yrkar att beslutet ska upphävas. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak föijande. Det föreligger inget sakligt godtagbart skäl till att avbryta upphandlingen. Kommunens skäl att avbryta upphandlingen med hänvisning till att golvpris inte är tillåtet enligt Högsta förvaltningsdomstolens dom i HFD 2018 ref. 50 träffar inte upphandlingen. I upphandlingen förekommer det inte golvpriser som på något sätt skulle anses som otillåtna. Aktuellt avbrytandebeslut faller inte inom något av de områden, som fram­ gått av avgöranden från EU-domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen, då det föreligger saklig grund att avbryta en upphandling. Rättsfallen är inte uttömmande men det är den upphandlande myndigheten som har bevisbör­ dan för att det föreligger sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Domen i HFD 2018 ref. 50 kommer sannolikt att påverka val av utvärderingsgrun­ der för att dessa inte ska vara konkurrensbegränsande innebärande att golv­ priser inte kommer att användas när priset är avgörande i utvärderingen i och med att en bedömning ska göras i varje enskilt fall enligt förfarandet som stipuleras i 16 kap 7 § LOU. Domen reglerar dock inte när utvärde- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5795-18 I UPPSALA ringsgrunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet används, vilket öpp­ nar upp möjligheterna att låta utvärderingen ha ett fast pris och att leverantö­ rerna konkurrerar med kvaliteten, jfr prop. 2015/16: 195 s. 788. Konkurren­ sen mellan leverantörerna kan tillvaratas om andra utvärderingsgrunder till­ mäts vikt. I propositionen till LOU framgår det att det är möjligt att låta kostnadselement vara av fastslaget pris och att låta leverantörerna konkur­ rera med kvalitetskriterier. Detta kommer även till uttryck i artikel 67.2 andra stycket i direktiv 2014/24/EU (upphandlingsdirektivet). I anbudsförfrågan avsnitt 6 framgår det att anbuden kommer att utvärderas med hänsyn till bästa förhållande mellan pris och kvalitet. Kommunen har beslutat att ge poäng för pris utifrån vilket spann en anbudslämnare hamnar i. Ett anbud som lämnas med totalsumma lika med eller mindre än 7 mil­ joner kr premieras med 140 poäng medan anbud som är lika med eller mer än 12 miljoner kr inte erhåller någon poäng. Utvärderingsmodellen innebär således inte att lämnat pris under viss nivå per automatik utesluts. Samtliga anbud har även utvärderats utifrån kvalitet, vilken har haft stor betydelse för upphandlingens utgång. Utvärderingsmodellen träffar inte HFD:s rättsfall om s.k. golvpriser. Oaktat vilket pris som en leverantör läm­ nat, har kommunen bedömt och utvärderat det tillsammans med en kvali­ tetsbedömning. Något i upphandlingen som utesluter någon per automatik vid lågt pris finns inte samt av inkomna anbud i upphandlingen är det inte heller något anbud som förefallit onormalt lågt, varför 16 kap 7 § LOU inte alls aktualiserats i upphandlingen. Utvärderingsmodellen bygger snarare på takpriser och är helt i linje med rådande lagstiftning samt begränsar inte leverantörerna att konkurrera med priset. Kommunen valde att avbryta upphandlingen i anledning av HFD:s dom om golvpriser. Någon annan grund för avbrytandet finns inte i beslutet. Kom­ munens utvärderingsmodell är förenlig med 16 kap. 1 § LOU. Kommunens FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 4 5795-18 argumentation att dess priskriterium för utvärdering står i strid med upp­ handlingsrättsliga principer saknar stöd. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Kommunen har sakligt godtagbart skäl till att avbryta upphandlingen då dess upphandlingsdokument innehåller fel som skulle medföra att en ansö­ kan om överprövning ska bifallas och upphandlingen göras om. Högsta förvaltningsdomstolen förklarar i HFD 2018 ref. 50 att ett s.k. golv­ pris innebär att den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra och att det därför skulle strida mot likabehandlingsprincipen att tillämpa sådant. Även om kommu­ nen inte har tillämpat golvpris på så sätt att prissättning understigande en viss lägsta gräns medför att anbudet förkastas, har kommunen uppfattat do­ men som så, att utvärderingskriterier, där pris satt under viss gräns inte pre­ mieras fullt ut, strider mot upphandlingsrättsliga principer. Ett sådant fel i upphandlingsdokumenten utgör sakligt godtagbara skäl att avbryta upphand­ lingen. Är det däremot så, att kommunens utvärderingskriterier, där viss gräns för mervärde vid prissättningen inte premieras, inte strider mot gäl­ lande rätt och upphandlingsrättsliga principer, är kommunen av uppfattning­ en att avbrytandebeslutet ska upphävas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten ska pröva om det finns skäl att, enligt LOU ingripa mot kommunens upphandling med anledning av de grunder bolaget anfört. Av EU-domstolens praxis framgår att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållna undantagssituationer eller situationer då det föreligger tungt vägande skäl. Det finns inte någon skyldighet för en upphandlande myndig- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5795-18 I UPPSALA het att fullfölja en påbörjad upphandling. Ett beslut att avbryta en upphand­ ling måste emellertid vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara god­ tyckligt. En upphandlande myndighet har t.ex. möjlighet att avbryta en upp­ handling i de fall den inser att den inte har möjlighet att välja det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. En förutsättning för ett avbrytandebeslut är emellertid att beslutet fattats i enlighet med grundläggande gemenskapsrätts­ liga regler för offentlig upphandling (C-92/00, HI, C- 244/02, Kauppatalo Hansel p. 36, RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43). Det är enligt domstolspraxis den upphandlande myndigheten som har bevis­ bördan för att det föreligger sakliga skäl för att avbryta en upphandling (se t.ex. Kammarrätten i Stockholms dom den 23 januari 2013, mål nr 4691- 12). I EU-domstolens avgörande mål C- 244/02, Kauppatalo Hansel, insåg den upphandlande myndigheten att den på grund av fel som myndigheten gjort tidigare i upphandlingen med hänsyn till upphandlingsdokumentets innehåll inte hade möjlighet att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. EU­ domstolen fann att en upphandlande myndighet i en sådan situation hade rätt att avbryta upphandlingen under förutsättning att de grundläggande unions­ rättsliga principerna, såsom likabehandlingsprincipen, iakttogs. Kommunen har beslutat att avbryta upphandlingen med hänvisning till att utvärderingsmodellen strider mot LOU med hänsyn till vad som framgår av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2018 ref. 50. Bolaget an­ ser att utvärderingsmodellen i upphandlingen inte träffas av domen ifråga och att upphandlingen således inte är i strid med LOU och de upphandlings­ rättsliga principerna. Det saknas därmed sakliga skäl att avbryta upphand­ lingen. Kommunen medger att avbrytandebeslutet ska upphävas för det fall utvärderingskriterierna skulle anses vara i enlighet med gällande rätt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 6 5795-18 Högsta förvaltningsdomstolen fann i HFD 2018 ref. 50 att det inte är fören­ ligt med upphandlingslagstiftningen att som obligatoriskt krav ange att an­ bud med timarvode under en viss nivå (s.k. golvpris) inte kommer att antas. Domstolen uttalade därvid bl.a. följande. En leverantör som exempelvis kan dra nytta av betydande stordriftsfördelar eller som önskar pressa sina vinst­ marginaler för att kunna ta sig in på en viss marknad kan vilja konkurrera med ett lågt pris. Ett obligatoriskt krav som grundas på ett golvpris förhind­ rar emellertid leverantören från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts. Ett sådant förfarande kan därför leda till att leverantörer behandlas olika. Ett golvpris innebär också att den upp­ handlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verk­ lig konkurrens med varandra. Myndigheten kan inte heller bedöma om ett anbud med ett lågt pris är seriöst menat. Det är därför i princip inte förenligt med likabehandlingsprincipen att ange ett golvpris (jfr EU-domstolens av­ göranden i målen Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, Fratelli Costanzo, C-103/88, EU:C:1989:256 samt SECAP och Santorso, C-147/06 och C-148/06, EU:C:2008:277). I upphandlingens anbudsförfrågan anges bl.a. följande rörande utvärdering­ en i den del som avser priset. Alla boendens totalsummor för behovsbilder och totalsumman för a-priser adderas sedan till anbudets totalsumma för pris. Totalsumman för pris som erhålls för anbudet ges sedan poäng utifrån en linjär poängskala enligt följande: • Totalsumma lika med eller mindre än 7000000 SEK ges 140 poäng • Totalsumma lika med eller mer än 12000000 SEK ges 0 poäng Däremellan ges totalsumma poäng linjärt enligt följande formel: Poäng =140*(1-(totalsumma-7000000)/(12000000-7000000)) Enligt kommunens uppfattning är utvärderingsmodellen utifrån Högsta för­ valtningsdomstolens avgörande HFD 2018 ref. 50 i strid med gällande rätt medan bolaget anser att modellen inte träffas av domen. I aktuell upphand- Poängsättning för pris A Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5795-18 I UPPSALA ling föreligger inget obligatoriskt krav på att leverantörens anbud inte får understiga ett visst pris, men istället genereras inget mervärde för priser un­ der en viss nivå. Det kan konstateras att Högsta förvaltningsdomstolen i sina domsskäl lade vikt vid att golvpris förhindrar leverantörer att konkurrera med låga priser. I den aktuella utvärderingsmodellen beaktas inte alltför låga priser, vilket måste resultera i motsvarande effekter på konkurrensen. Enligt förvaltningsrättens bedömning strider därmed kommunens utvärderingsmo­ dell på motsvarande sätt mot likabehandlingsprincipen som var fallet såvitt gällde kravet på golvpris i HFD 2018 ref. 50. Det faktum att det enligt arti­ kel 67.2 andra stycket i upphandlingsdirektivet är tillåtet för upphandlande myndighet att föreskriva fast pris - och således enbart konkurrensutsätta upphandlingen enligt kvalitativa kriterier - ändrar inte bedömningen. I en sådan situation missgynnas nämligen normalt inte någon av de leverantörer som i enlighet med uppställda kriterier kan lämna ett särskilt konkurrens­ kraftiga anbud, till skillnad från i en utvärderingsmodell, där lågt pris fak­ tiskt premieras, men endast till viss angiven nivå. Kommunen annonserade den 14 mars 2018 den aktuella upphandlingen och anbudstiden gick ut den 31 maj 2018, varefter anbudsöppningen ägde rum nästföljande dag. Den 25 juni 2018 fann Högsta förvaltningsdomstolen i mål nr 5924-17 (HFD 2018 ref. 50) att krav på golvpriser strider mot likabe­ handlingsprincipen, vilket enligt förvaltningsrättens bedömning även träffar utvärderingsmodellen i den här aktuella upphandlingen. Sedan kommunen fattat tilldelningsbeslut inkom ansökningar om överprövning av upphand­ lingen, varvid sökanden i ett av målet hänvisade till nämnda avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen. Kommunen hade mot den bakgrunden fog för att avbryta upphandlingen. Bolagets ansökan om överprövning av kom­ mtmens avbrytandebeslut ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 8 5795-18 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Lena Björner rådman Målet har beretts av föredragande juristen Carl Martin Gölstam. iIl!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. 2. 3. 4. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www. domstol. se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. �------------------------------ -------- För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. X ci ni inte får prövningstillstånd gäller det Om överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se