FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ 2017-04-03 Avdelning1 Meddelad iMalmö SÖKANDE BerendsenTextilServiceAB, 556022-4171 Box17143 Box 226 201 22 Malmö MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö Sida1 (9) Målnr 12281-16 Ombud: advokatenNicklasHansson och jur.kand. ElisabethHallström MAQS AdvokatbyråMalmöKB 200 10 Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår BerendsenTextilService AB:sansökan om ingripande enligt LOU. SAKEN 1 ICONKURRENSVERKET-· 2Gi7 -0.4- 0 5 Avd Dnr KSnr Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Dok.Id 358550 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Telefax Aktbil 040-97 24 90 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12281-16 Avdelning 1 BAKGRUND Malmö stad genomför upphandling av ramavtal för avrop av tvättjänster, ref. nr. STK-2014-309. Upphandlingen avser B-tjänst och genomförs med förenklat förfarande. Det totala värdet överskrider tröskelvärdet. I ett tidigare mål om överprövning av upphandlingen beslutade förvaltningsrätten genom dom den20 oktober2016 i målnr5879-16 att förordna om rättelse av upphandlingen i fråga om tillämpningen av utvärderingsmodellen. Malmö stad beslutade därefter, den 15 november2016, att avbryta upphandlingen. Som skäl för beslutet anges bl.a. följande. Förfrågnings­ underlagets beskrivning av hur anbudsutvärderingens resultat ska tillämpas uppnår inte erforderlig grad av förutsebarhet och transparens.Under rubrik 3 .1. Beskrivning av utvärderingsmodellen framgår att "Det anbud med lägst anbudssumma samt uppfyller samtligakrav iförfrågningsunderlaget kommer att antas. Den leverantör som lämnat anbud med lägst pris kommer att tilldelas kontrakt. " Förvaltningsrättens tolkning och tillämpning av anbuds- utvärderingsmodellen leder inte till att det anbud som erbjuder lägst prisför uppdraget vinner upphandlingen, vilketMalmö stad haft för avsikt att säkerställa. Detär inte lämpligt att genomföra en anbudsutvärdering på ett sådant sätt att ett anbud som inte erbjuder lägst pris för uppdraget vinner upphandlingen. En sådan tillämpning av utvärderingsmodellen leder inte till det upphandlingsenheten haft som mål med modellen, dvs. att tilldela kontrakt till den anbudsgivare som lämnat lägst pris för uppdraget. IMALMÖ F Ö R V A L T N I N G S RÄ TT E N !MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 1 2 2 8 1 - 1 6 YRKANDEN OCH INSTÄLLNING M.M. Berendsen Textil Service AB(Berendsen) ansöker om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen och yrkar att beslutet ska ogiltig­ förklaras. Berendsen anför bl.a. följande. Malmö stad har inte sakligt godtagbara skälför att avbryta upphandlingen.Förvaltningsrätten har förordnat att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att en ny utvärdering genomförs i enlighet med den utvär deringsmodell somMalmö stad angett iförfrågningsunderlaget.I förfrågningsunderlaget har anbudsgivarna ombetts att ange pris per vecka för hyrgods och pris per styckför cirkulationsgods/kundägt gods, vilket är praxis i branschen avseende hur tjänsterna prissätts. Faktiskt utfall kan inte förutses, eftersom utfallet på avtalet i sin helhet är avhängigt hurMalmö stad kommer att avropa. Den iförfrågningsunderlaget angivna modellenutvisar på ett tydligt ochförutsebart sätt lägst pris med hänsyn till hur aktuellatjänster normalt sett prissätts. Vad Malmö stad anför i fråga om förutsebarhet och transparens ska lämnas utan avseende eftersomförvaltningsrätten genom dom i mål nr5879-16 fastslagit attförfrågningsunderlaget är transparent och förutsebart. Berendsen har lämnat det lägsta priset enligt den utvärderings­ modell somMalmö stad valt att använda i upphandlingen och ska således tilldelas kontrakt. Att anbudsgivaren med lägst pris inte vinner upp­ handlingen stämmer bara omMalmö stad bryter motLOU och i strid mot_ förvaltningsrättens avgörande tilldelar kontrakt till en annan anbudsgivare än Berendsen. I den aktuella upphandlingen har det inte begåtts något fel i förhands­ bedömningen. Upphandlande myndighet har inte laglig möjlighet att göra om en upphandling som intefått det resultat man eventuellt önskat, genom att avbryta en pågående upphandlingför att inleda en ny. Ett sådant Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12281 -16 Avdelning 1 IMALMÖ förfarande är inteförenligt medLOU eller bakomliggande principer.Malmö stad anger i avbrytandebeslutet att staden med "lägsta pris" avsett något annat än vad som blivit utfallet av utvärderingsmodellen. Det framgår också att målet med modellen varit att tilldela kontrakt till den anbudsgivare som lämnat lägst prisför uppdraget. Detta tolkar Berendsen som totalpriset under avtalstiden. Det står därmed klart attMalmö stad vill göra en ny upp­ handling avseende samma tjänst och med samma tilldelningsgrund, men med enannan utvärderingsmodell. Saklig grundför avbrytandeföreligger därförinte. Avbrytandebeslutet utgör en överträdelse avLOU och bakomliggande principer. Berendsen lider skada av överträdelsen eftersom ettfullföljande av upphandlingen skulle ha resulterat i att avtal tecknas med Berendsen. Malmö Stad anser att Berendsens ansökan ska lämnas utan bifall och anför bl.a.följande. Detfinns inte skäl till ingripande enligtLOU. I beskrivningen av utvärderingsmodellen anges att "Det anbud med lägst anbudssumma samt uppfyller samtliga krav iförfrågningsunderlaget kommer attantas. Den leverantör som lämnat anbud med lägst pris kommer att tilldelas kontrakt. " I avsnittet används både begreppet lägst anbudssumma och begreppet lägsta pris. Meningarnas utformning har visat sig medföra att erforderlig grad av förutsebarhet ochtransparens inte uppnås i förfrågningsunderlaget. Vid domstolsprövningen har utformningen lett till att domstolengjort en annan tolkning än den staden gjort avseende vilket av anbuden som har erbjudit lägst pris. Domstolen baserar sin bedömning på denförsta meningen, vilket leder till att det antagna anbudets totalpris beräknas på en totalsummaför tvättjänsten per vecka avseende tre delområden och en totalsumma per år avseende två delområden. Stadens uppfattning är att en summering av pris Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12281-16 IMALMÖ Avdelning1 per vecka för tre delområden och pris per år för två delområden inte fastställer det lägsta prisetför uppdraget. Stadens avsikt - vilket framgår under rubriken Grund för tilldelning av kontrakt- har varit att tilldela kontrakt till den anbudsgivare som lämnat anbud med lägst pris. Staden baserar sin metod för utvärdering på den andra meningen; "Den leverantör som lämnat anbud med lägst pris kommer att tilldelas kontrakt. " Denna metod medför att den anbudsgivare som lämnat anbudet med lägst pris- dvs. ett totalprisför ett år respektive fyra år, som berälmats på tvättjänstens samtligafem del- områdens totalsummorper år­ tilldelas kontrakt. Vid anbudsberälmingen har staden tillämpat en berälming som innebär att de tre delområden som har en prissättningsstruktur som anger del­ områdets totalsumma för en vecka multipliceras med52 så att delområdets pris anges per år. Berälmingen medför att samtliga fem delområdens totalsumma anger pris per år . Den matematiska formeln för att erhålla jämförbara storheter har inte beskrivits iförfrågningsunderlaget. För staden har det varit givet att summering inte kanföras med olika kvantiteter- veckopriser respektive årspriser- om ett lägsta pris skafastställas. Stadens bedömning är att den enda rimliga lösningen, för att korrigera tvetydigheten i förfrågningsunderlaget, är att göra om upphandlingen. I ett nyttförfrågningsunderlag kan en beskrivning avutvärderingsmodellen tillföras, som inte lämnar någotutrymmeför tolkning. Då kan även den matematiska formel som resulterar i att ingående värden blir jämförbara beskrivas. Staden har inte insett att utvärderingsmetoden kunnat tolkas på det sätt som förvaltningsrättengjort. Upphandlingen måste avbrytas då en tillämpning av förvaltningsrättens beslut, iform av rättelse, skulle leda till att staden inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida6 12281-16 tilldelar kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat anbud med lägst pris. Även utifrån ett likabehandlingsperspektiv måste upphandlingen göras om med en tydligare metodbeskrivning. Något annat än att tilldela kontraktet till den anbudsgivare som lämnat anbud med lägst pris för hela uppdraget (fyra år) vore affärsmässigt inkorrekt samt i strid med lagstiftarens syfte med utvärderingskriteriet "lägsta pris". Berendsen invänder bl. a. följande. Förvaltningsrätten har konstaterat att förfrågningsunderlaget inte är transparent om veckopriserna i strid med lydelsen ska räknas upp till årspriser. Att det skulle vara transparent och förutsebart att lägst pris ska avse den totala kostnaden för hela avtalet är således oriktigt. Det utifrån vad utvärderingsmodell relevanta lägsta priset är den lägsta anbudssumman. Eftersom det intefinns några tvetydigheter i förfrågningsunderlaget är det inte ett sakligt godtagbart skäl att avbryta upphandlingen med hänvisning till att det skulleföreligga sådana tvetydigheter.Eftersom den totala slutliga kostnaden är beroende avhur de olika tjänsterna avropas är det inte heller ett sakligt godtagbart skäl att avbryta upphandlingen för att det lägsta priset enligt utvärderingsmodellen inte motsvarar den totala slutliga kostnaden ellerför attMalmö stads syfte inte uppfylls av den avMalmö stad utformade utvärderingsmodellen. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Detfinns inte någon bestämmelse i lagen(2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU, som reglerar när en myndighet har rätt att avbryta en upphandling. Det framgår dock av såvälEU-rättslig som nationell praxis att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet attfullfölja en inledd upphandling(målC-92/00HI, punkt40-41).EU-domstolen har också uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte ärförbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 FracassoochLeitschutz, punkterna23 och25).Myndighetenfåranseshaett Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12281-16 IMALMÖ Avdelning 1 stortutrymmeför att göra bedömningar avseende när den vill avbryta en upphandling. Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl, får inte vara godtyckligt och måstefölja de grundläggande bestämmelserna ifördragetGfrRÅ 2009 ref. 43 ) . Sakliga skäl att avbryta en upphandling kan bestå i att den upphandlande myndigheten på grund avfel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet(målC-244/02 KauppataloHansel). En upphandlande myndighet har också möjlighet att, efter domstols beslut om rättelse, välja att avbryta upphandlingen. Avbrytandebeslutet ska även då motiveras av sakligt godtagbara skäl. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att detförelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Myndigheten måste enligt 9 kap. 9 § andra stycket LOU underrätta anbudsgivare om ett avbrytande­ beslut I underrättelsen ska myndigheten ange skälenför avbrytandet. Frågan i målet är om Malmö stad haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Malmö stad har angett som skäl till avbrytandebeslutet att utformningen av utvärderingsmodellen, efter den uttolkning som gjorts av förfrågnings­ underlaget iförvaltningsrättens dom i målnr5879-16 medför attMalmö stads syfte och mål med upphandlingen inte uppfylls. Enligtförvaltningsrättenfinns det inte skäl att ifrågasätta attMalmö stads syfte med upphandlingen har varit att utvärdera priset för hela uppdraget, omräknat till pris per år och pris per fyra år. Förfrågningsunderlaget har dock utformats på ett sådant sätt att den tänkta utvärderingsmodellen inte framgår av underlaget. Den utvärderingsmodell somMalmö stad beskrivit i Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12281 -16 IMALMÖ Avdelning1 förfrågningsunderlaget får som konsekvens att upphandlingen inte kan genomföras på det sätt som Malmö stad avsett. Sett utifrån Malmö stads syfte med upphandlingen är således förfrågningsunderlaget missvisande, och resultatet av utvärderingsmodellen blir en annanän den avMalmö stad önskade. Redan på denna grund framgår det enligtförvaltningsrätten att det inte är fråga om något godtyckligt beslut. Enligtförvaltningsrättenförefaller den av Malmö stad tilltänkta och önskade utvärderingsmodellen affärsmässigt motiverad. Malmö stad har formulerat förfrågningsunderlaget med denna modell i åtanke, men har- som detförefaller, närmast avförbiseende- formulerat utvärderingsmodellen så att denfått enannan innebörd än den önskade. Den upphandlande myndigheten har stor frihet att bestämma över förfrågningsunderlagets utformning och vilken utvärderingsmodell som ska tillämpas. Detfinnsingenskyldighetförmyndigheterattfullföljaen påbörjad upphandling.Att avbryta upphandlingenför att kunna utforma förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen på ett sätt somär affärsmässigt motiverat och som gör att utvär deringsmodellen ger de jämförelsetal som den upphandlande myndigheten avsett att utvärdera framstår enligtförvaltningsrätten som en sakligt godtagbar anledning att avbryta upphandlingen. För denna bedömning talar även den frihet som den upphandlande myndigheten har att bestämma vilken utvär deringsmodell som ska tillämpas i en upphandling. Rättens slutsats är således att Malmö stad haft sakligt godtagbara skäl för avbrytandebeslutet. Berendsens ansökan om ingripande enligtLOU ska följaktligen avslås. Sida9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12281-16 Avdelning 1 IMALMÖ HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga(DV3109/lBLOU) lhers Mattsson Susanne Axelsson harföredragit målet. il' i O!alt ililaga 'l SVERIGES DOMSTO-LAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ,, Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till föivaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyåi:s!lfton räcket det att skrivelsen kotpm.er in nästå\rru:dag. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt e�entuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöyer de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om n ågon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande rar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagat kan Ni vända Er till fötvaltningsrätten. ' För att ett överklagande ska kunna tas upp i -:• . ·. kaninia.rr_ätt�n fpr&':�s �tt prövningstillstånd m�ddelås.'-r