LÄNSRÄTTEN I DOM 2010-02-03 Meddelad i Vänersborg Mål nr 3482-09 E 3486-09 E Sida 1 (6) VÄNERSBORG Linn Gloppestad SÖKANDE Bohusgeo AB, 556601-5243 Bastiongatan 26 451 50 Uddevalla MOTPART 1. Trollhättans Energi AB, 556194-6921 Box 933 461 29 Trollhättan 2. Trollhättans Stad 461 83 Trollhättan SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår Bohusgeo AB:s framställan om åtgärder enligt lagen om offentlig upphandling. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 23 december 2009. Dok.Id 79826 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521··27 03 80 E-post: lansrattenivanersborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG 2010-02-03 ÖVERKLAGAT BESLUT M.M. Trollhättans Stad och Trollhättans Energi AB (den upphandlande enheten) bestämde i tilldelningsbeslut den 16 december 2009 (två beslut) att uppdraget att tillhandahålla tekniska konsulttjänster 2010, kategori C - Geotekniska undersökningar (upphandlingen), skulle tilldelas annan anbudsgivare än Bohusgeo AB (bolaget). Vid upphandlingen har öppet förfarande använts. Länsrätten beslutade den 23 december 2009 att upphandlingen inte får av­ slutas innan något amiat har beslutats. YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 3482-09 E 3486-09 E Bolaget anför i ansökan om överprövning bl.a. följande. Bolaget har läm­ nat anbud avseende "kategori C - Geotekniska undersökningar" i enlighet med förfrågan. I anbudet ingår tre referensobjekt, som redovisats på före­ skrivna formulär, med kontaktuppgifter om respektive uppdrag och bestäl­ lare för att ge Trollhättans Stad möjlighet att inhämta betyg på bolagets insats från beställarna enligt ett särskilt referensformulär. Enligt tilldel­ ningsbeslut den 16 december har det referensbetyg bolaget fått vid utvärde­ ringen av anbuden baserats på att referenserna BBK Teknik & Miljö­ konsulter AB (BBK), Tony Johansson, och Uddevalla kommun, Mats Windmark, inte lämnat något svar. Trollhättans Stad har inte kontaktat de av bolaget i anbudet medtagna referenserna på ett korrekt sätt, vilket i sin tur medfört att utvärderingskriteriet "referensbetyg" utfallit till bolagets nackdel. Detta har medfört att bolaget inte antagits för teclmande av ram­ avtal. Om utvärderingen hade gjorts på ett korrekt sätt hade bolaget med stor sannolikhet kvalificerat sig för att teckna ramavtal. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2010-02-03 Den upphandlande enheten anser att länsrätten ska avslå bolagets ansökan och anför bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts på ett korrekt sätt. Referensformulär har översänts till av bolaget uppgivna referensers e-post­ adresser. Det kan därför inte anses att bolaget lidit skada på det sätt som uppgivits. Till stöd för talan åberopas en utskrift av e-post skickad till Tony Johansson, BBK, den 12 november 2009 i vilken han ombeds att avlämna betyg senast den 18 november. Sida 3 3482-09 E 3486-09 E Bolaget yrkar i genmäle att ny utvärdering av anbuden görs och yttrar bl.a. följande. Mats Windmark, Uddevalla kommun, har konstaterat att han ge­ nom e-post från Trollhättans Stad ombetts att lämna betyg men att han i en stressad arbetssituation förbisett detta. BBK har intygat att någon e-post i ärendet inte inkommit. Båda referenserna har tillfrågats i förväg och upp­ gett sig vara villiga att delta som referenser och de har inte uppgivit att de inte önskar avge betyg. Enligt referenserna har någon kontroll av att e­ posten kommit fram, t.ex. begäran om läskvitto, inte gj01is. Någon kontroll av varför svar uteblivit, t.ex. genom telefonsamtal eller påminnelse, har heller inte gjorts. Av anbudsförfrågan framgår följande. "Om referenten ej önskar avge betyg erhåller anbudet O poäng hos namngiven referens." Någon poängsättning för det fall referenten vill avge betyg men t.ex. av ovan nämnda skäl inte lämnar sådant har inte angivits. Anledningen till att svar uteblivit borde därför rimligtvis ha kontrollerats. Trollhättans Stad anger att kopia av e-posten skickats till bolaget. Trollhättans Stad har dock, i båda fallen, angivit fel e-postadresser. DOMSKÄL Gällande bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG 2010-02-03 upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 § framgår bl.a. följande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § stadgas bl.a. följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten görföljande bedömning DOM Siqa 4 3482-09 E 3 486-09 E Av förfrågningsunderlaget framgår att de anbud som är ekonomiskt mest fördelaktiga kommer att antas per kategori, dvs. anbuden med lägsta utvär­ deringspris. Utvärderingspriset beräknas genom att anbudspriset reduceras med det framräknade reduktionsvärdet för referensbetygen. Bolaget har i sitt anbud hänvisat till tre referenser och i enlighet med förfrågningsunder­ laget uppgivit referenspersonernas e-postadresser samt mobilnummer. I förfrågningsunderlaget anges att Trollhättans Stad ombesörjer referenskon­ trollen. Av utredningen i målet framgår att den upphandlande enheten via e-post till i anbudet angivna e-postadresser kontaktat både Tony Johansson, BBK, och Mats Windmark, Uddevalla kommun, med förfrågan om att del­ ta som referens genom att avge betyg avseende bolaget i bifogat formulär. Eftersom Tony Johansson och Mats Windmark inte avgivit betyg har bola­ get i dessa delar erhållit noll poäng. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudet erhåller noll poäng hos referensen om denne ej önskar avge betyg. Bolaget har gjort gällande att det felaktigt har tilldelats noll poäng eftersom deras referenser faktiskt velat avge betyg. LÄNSRÄTTENI DOM VÄNERSBORG 2010-02-03 Den första frågan är om förfrågningsunderlaget i nyss angiven del varit oklart. Av principerna om likabehandling, öppenhet och förutsebarhet föl­ jer att ett förfrågningsunderlag ska vara konekt och fullständigt och att det ska tydliggöra vilka kriterier och omständigheter som är avgörande för vilken anbudsgivare som kommer att tilldelas kontrakt. Det faller sig dock naturligt att det finns begränsningar i hur detaljerat och informativt ett för­ frågningsunderlag kan vara. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när. - I förevarande mål framgår inte klart av för­ frågningsunderlaget vad som gäller om en eller flera referenser inte har lämnat betyg, trots att de varit villiga att göra det. Förfrågningsunderlaget är i denna del således inte optimalt utformat. Om en referens som önskar lämna betyg men som ändå inte gjort det behandlas på samma sätt som en referens som inte önskar avge betyg, dvs. anbudet får noll poäng hos angi­ ven referens, träds dock inte de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten för när. Förfrågningsunderlaget bör alltså godtas och en situa­ tion som den nyss nämnda bör bedömas på samma sätt som om referensen inte önskat avge betyg. Den upphandlande enheten har behandlat situatio­ nen så. Ostridigt har Mats Windmark mottagit ett e-postmeddelande med betygs­ förfrågan från den upphandlande enheten. Av en kopia av en handling som ser ut som ett e-postmeddelande framgår att den upphandlande enheten sänt iväg ett e-postmeddelande med betygsförfrågan till Tony Johansson till av bolaget för honom ar1given e-postadress. Skäl saknas att ifrågasätta att ett sådant e-postmeddelande inte skulle ha sänts iväg på sätt kopian ger uttryck för. Således ska målet bedömas utifrån att den upphar1dlande enhe­ ten sänt iväg ett e-postmeddelande med betygsförfrågan även till Tony Johansson. - Nästa fråga är om det kunnat krävas av den upphandlande enheten att den försäkrat sig om att en uppgiven referens, i detta fall Tony Sida 5 3482-09 E 3486-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2010-02-03 Johansson, e-postmeddelandet med referensfommläret. Syftet med ett upp­ handlingsförfarande i enlighet med LOU är att den anbudsgivare som är mest lämpad för uppdraget ska vinna upphandlingen. Det finns emellertid gränser för hur långt en upphandlande enhet behöver gå i sina efterforsk­ ningar. Ett e-postmeddelande som sänds till rätt adress kommer normalt fram. Det har i enlighet med det sagda inte kunnat krävas av den upp­ handlande enheten att den försäkrat sig om att mottagaren tagit del av e-postmeddelandet om betygsförfrågan och inte heller att den skulle ha påmint de referenser som inte svarat på betygsförfrågan, om att svara. Att två av bolagets referenser inte svarat får därför anses vara inget som i en prövning i enligt LOU bör anses ligga den upphandlande enheten till last på sådant sätt att det bör föranleda ett ingripande enligt LOU. Det förhållandet att den upphandlande enheten skickat kopior av sina e-postmeddelanden med betygsförfrågningar inte till bolagets rätta e-postadress utan till felaktiga e-postadresser medför ingen annan bedöm­ nmg. Sammanfattningsvis leder det som bolaget anför och vad som framkommit inte till bedömningen att den upphandlande enheten har brutit mot be­ stämmelserna i LOU på ett sådant sätt att det finns skäl för ett ingripande enligt 16 kap. 1 och 2 § § LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. RKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IB) �� Sida 6 3 482-09 E 3486-09 E