KAMMARRÄTTEN I GÖ TEBORG Avdelning 3
KLAGANDE
Örebro Trädgårdshall AB, 556047-3042
Ombud: Erik Backlund Erik Backlund Juridik AB Västerled 33
245 64 Hjärup
MOTPARTER
BESLUT
Sida 1 (2) Mål nr 5750-5759-16
KONKURRENSVERKET
I.."OfOl' -",<f:- 1 6
Avd
Dnr
KSnr Aktbll
 2016 -11-
11
Meddelat i Göteborg
  1. Örebro kommun, Upphandlingsenheten Box 30070
701 35 Örebro
2. Hallsbergs kommun 3. Kumla kommun
4. Lekebergs kommun 5. Lindesbergs kommun 6. Nora kommun
7. Askersunds kommun
8. Laxå kommun
9. Hällefors kommun
10. Ljusnarsbergs kommun
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
 \LO w '-JlLt.!lJJ t�l 0t.:t.,l,{,t7
I1 031-73274 00
.(,
Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 13 oktober 2016 i mål nr 2696-16 och 2724-2732-16
SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling; fråga om prövningstillstånd
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därför fast.
      Postadress
Box1531
401 50 Göteborg
Besöksadress
StoraNygatan21
Telefon
Telefax
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 03 1-7327600 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se
www.kammarratten.goteborg.se
Dok.Id 371375 /.t.,(..il�HA�,!1\C t\Jt-\1.,'l'(.\:y / Fo\l t,(.J\,iJ\'J Gl� ilh

      
   KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG
BESLUT Sida 2 Mål nr 5750-5759-16
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
För att kammarrätten ska pröva överklagandet krävs prövningstillstånd. Prövningstillstånd ska meddelas om
  •
•
•
•
det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till (ändringsfall),
det inte går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till utan att prövningstillstånd meddelas (granskningsfall), det är viktigt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudikatfall)
eller
det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinära fall).
Detta framgår av 34 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971: 291).
Kammarrätten har gått igenom allt material som finns i målet och kommit fram till att prövningstillstånd inte ska meddelas. Överklagandet kommer därför inte att prövas av kammarrätten.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (formulär 9).
Niclas Falkendal Rebecka Isaksson referent
   
    
  (
Dok.Id 166466
Postadress Box568
651 12 Karlstad
Besöksadress Rådhuset, Stora torget
Telefon Telefax
054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se
Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00
Sida1 (11) Med,deladiKarlstad 2724--2732-16
FÖRVALTNINGSRÄTTEN IKARLSTAD
SÖKANDE
Örebro Trädgårdshall AB, 556047-3042 Skvadronvägen 3
702 27 Örebro
Ombud: Erik Backlund Erik Bacldund Juridik AB Västerled33
245 64 Hjärup
MOTPARTER
1. Örebro kommun, Upphandlingsenheten Box 30070
701 35 Örebm
2. Hallsbergs kommun 3. Kumla kommun
4. Lekebergs kommun 5. Lindesbergs kommun 6. Nora kommun
7. Askersunds kommun 8. Laxå kommun
9. Hällefors kommun
10.Ljusnarsbergs kommun SAKEN
Offentlig upphandling
AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Örebro Trädgårdshall AB:s ansökan om öve1pröv­ ning.
DOM Mål nr 2016-10-13 2696-16
L
BilagaA

  FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM IKARLSTAD
BAKGRUND
Sida2 2 69 6-16 2724--2732-16
      (
örebro kommun har tillsammans med ett antal kommuner (Kommunema) genomfört en upphandling benämnd "Livsmedel: Potatis, rot-grönsaker och :frukt''. Upphandlingen har handlagts av_ Örebro kommun. Enligt tilldel­ ningsbeslut har Kommunema beslutat att teclma avtal med AB Skövde Grönsakshus.
PARTERNAS TALAN
Örebro Trädgårdshall AB (Trädgårdshallen) ansöker omöverprövningoch yrkar att upphandlingen görs om samt anför följande.
En första delgivning utkom den 3 maj 2016 innehållandes räknefel i ut­
värderingen. Denna delgivning äterkallades den 4 maj 2016 och felaktig"
heter skulle rättas och omvärderas. En andra delgivning skickades ut den
7 juni 2016 där Trädgårdshallen återigen vill hävda att räknefel i utvärde­ f ringen kvarstod och refererai· till delgivningens_konstaterande, "Vid ut"
värdering stryl<:s alla rader av kommunen där samtliga anbudsgivare inte lämn�t svar"·. Dessa fel anser Trädgårdshallen kvarstå på flera positioner, några exempel är positionerna 34, 55, 59, 83 i utvärderingen. Därutöver finns ytterligare felaktigheter. Någon av anbudsgivarna har dessutom fått styckepriser utvärderade som kilopriser vilket medför en felaktig utvär­ dering på dessa artiklar.
I förfrågningsunderlaget efterfrågas aliiklar med kvalitetsklass 1. Inga krav på likvärdiga ursprung efterfrågas i jämförelsen. Trädgårdshallen vill hävda att en jämförelse mellan exempelvis en svensk produkt kontra en imp01terad inte är möjlig då det blir en orättvis jämförelse i en eko­ nomisk utvärdering. Detta medför en ofördelaktig utvärdering för flera anbudsgivare. Kommunerna omöjliggör bedömningen av priser som skä­ liga då likvärdiga referenser salmas på artikelnivå. Ett stolt antal artiklar finns med oskäliga priser och detta med hänvisning till daglig expertis inom branschens marlmadspriser. Trädgårdshallen anser att detta är fel­ aktigt att man som upphandlande myndighet inte har säkerställt prisjäm­ förelsen som rättvis för alla parter.
Initialt skulle pris på anbudsgivares befintliga veckoprislista för vecka 1 lämnas per ru.tikel i s01timentsspecifikationen. Efter flera frågeställningar kring prissättning under "frågor & svar" svarar Kommunerna "anbudsgi­ vare offererar det pris man vill på radnivå" samt "anbudsgivare har möj­ lighet att svara med samma produkt på tre olika rader. Hur man sen väljer
  r-
       (
  
  C
(
L
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2696-16 !KARLSTAD 2724--2732-16
attp1issättavarjeradärupptillanbudsgivaren11• Prissättningenavartiklar i sortimentsspecifikationen har ändrats från att i forfrågningsunderlaget uppmanas till att lämna pris ifrån gällande veckoprislista vecka 1 till att anbudsgivare f'ar offerera vilket pris man vill.
Kommunerna motsätter sig bifall till Trädgårdshallens ansökan och anfor foljande.
   (
Det stämmer att Kommunerna återtagit ett forsta tilldehtlngsbeslut. Upp­ handling av livsmedel är komplicerat. Det är ett stort antal krav som ställs på varje position och det är väldigt många positioner som ska ut­ värderas. Det första tilldelningsbeslutet återtogs eftersom fel i beräk­ ningsunderlaget upptäcktes. Det är inte kontroversiellt att fel kan inträffa och inte heller att kommunen rättar inträffade fel genom att meddela nytt tilldelningsbeslut.
De fel Trädgårdshallen hävdar i det andra tilldelningsbeslutet är inte kor­ rekt. På positionerna 34, 55, 59 och 83 har samtliga anbudsgivare svarat med en produkt och ska således inte strykas. Gemensamt för dessa posit­ ioner är däremot att anbudsvinnaren har angett produkter som inte har uppfyllt kvalificerande krav enligt kapitel 5 i förfrågningsunderlaget på dessa rader. Icke godkän,da produkter renderar ej i strykning av raden. Eri omr�kning gjord på det sätt som Trädgårdshallen hävdar vore rätt skulle inte medföra en ändrad tilldelning. Det är inte fråga om allvarliga räknefel. Det är däimed visat att Trädgårdshallen inte lider skada. Frågan om att styckepriser utvärderats som kilopriser fu· ett påstående som inte går att kontrollera eftersom Trädgårdshallen inte bifogat några detaljer om för vilka produkter och anbud som fel skulle föreligga. Högsta För­ valtningsdomstolen (HFD) anser att de skiftande förhållanden som före­ kommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och ut­
värderingsmodeller som inte är optimalt utfo1made får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. SO). Eventuella fel i utvärderingsmodellen hm· inte varit av sådan mt eller omfattning att lcravet på affärsmässighet åsidosatts. Inte heller i övrigt har det visats att förfarandet strider mot de krav som uppställs i lagen om offentlig upp­ handling.
· .. ,
  En upphandlande myndighet får förkasta orimligt låga anbud, men det finns inte en skyldighet att göra det. Kommunerna har ingen möjlighet att kravställa så att tex. närproducerade eller svenska leverantörer gynnas otillbörligt. Kommunerna har efterfrågat en objektivt sett tydlig kvalitet; Kvalitetsklass 1, och utvärderar produkter som uppfyller kravet. Anbud­ svinnarens priser är inte orimligt låga.
  
    FÖRVALTNINGSRÄTTEN IKARLSTAD
DOM
Sida 4 2 696-16 2724 - - 2732-16
    (
Trädgårdshallen hävdar att Kommunema genom ett fortydligande lämnat under anbudstiden innebär en väsentlig forändring. Bedömningen av om forändringen är väsentlig ska grundas i om en anbudsgivare som skulle kunna tänkas lämna anbud avstått från vidare arbete med en offert på grund av den ursprungliga kravfo1muleringen men skulle kunna tänka sig att lämna anbud efter förändringen. Kommunema anser att förtydligandet inte är av väsentlig karaktär. Förtydligandet medför inte att anbudsgiva­ rens potentiella marginal eller möjligheter till vinst förändras. Om man läser förtydligandet så som det är skrivet så framgår att pris ska lämnas på det sätt som underlaget ursprungligen angivit. Prissättningen är alltid fri, det är upp till anbudsgivaren att lämna sitt anbudspris. Det ska lämnas per rad vilket motsvarar artikel.
Trädgårdshallen tillägger följande.
Trädgårdshallen inser att fel kan uppstå men ställer sig frågande till hur många fel som är acceptabelt.
Nedan lämnas ytterligare elva (11) positioner där Trädgårdshallen vill påvisa fler felaktigheter. Anbudsgivare som besvarat positioner med en felaktig artikel belönas med O kr i utvärderingen på positionen, medan anbudsgivare som besvarat positionen med korrekt aitikel bestraffas med ett kvarstående värde i utvärderingen. På position 3tl- beläggs en av an­ budsgivarna med ett utvärderingsvärde på 91 866 ki· på grund av att den svarat med rätt artikel medan den som svarat med en felaktig artikel be­ lönas med O kr på samma position. De positioner Trädgårdshallen sett utan tekniska hjälpmedel i fo1m av beräkningsprogram är följande: 34, 55, 59, 83, 89, 133, 134, 182, 183, 193, 196, 197, 198, 201 samt203, to­ talt femton (15) stycken. Alla dessa positioner har utvärderats på samma felaktiga sätt som i ovan nämnda exempel. Summan av ovan nämnda po­ sitioner belastas flera anbudsgivare negativt i den slutgiltiga sammanräk­ ningen. Dessutom förstår inte Trädgårdshallen varför några av deras po­ sitioner har blivit strukna då de anser att de till fullo uppfyller de krav som efterfrågas. Exempelvis position 89, ekologisk gurka, ej godkänd. Position 88, samma artikel, godkänd. Lämnad aitikel uppfyller de krav som efterfrågas på båda positionema, vaiför Trädgårdshallen ställer sig frågande till varför den ena stryks. I utvärderingen finns pris som ligger på en nivå motsvarande en tiondel mot övriga lämnade priser på samma position. Det borde vara en självklarhet att kommunen ställer sig frå­ gande till om priset är oskäligt. Exempelvis har en anbudsgivare på posit­ ion 69 lämnat ett pris om 4,20 kr/kg och övriga anbudsgivare 45,75 kr - 50,93laikg.
Ursprungslandet ska vara vägledande för att lämna pris på likvärdig pro­ dukt. Vilket ursprungslandet är har ingen betydelse, det viktiga är att samtliga anbudsgivare ges chans att lämna pris på en och samma a1tikel
           
  Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2696 -16
2724 - - 2732-16
för att jämförelsen ska bli rättvis. Sedan den 1 juli 2009 omfattas endast 10 produkter av klassificeringen klass 1 i EU:s regelverk. För övriga frukt och grönsaker har EU ett krav på att produkterna ska vara sunda, av god och marknadsmässig kvalitet och märkta med ursprungsland.
Sanningsenliga och verklighetsbaserade priser från veckoprislista vecka 1 2016 var den ursprungliga modellen för prissättning� inte fri prissättning av tillflillig offert. Under pågående upphandling ändras detta genom ett förtydligande och även ett svar på fråga 36 till att anbudsgivare får lämna vilket p1is den vill, en offert som sedan inte gäller vid avtalsstart då det är dagspriser som gäller.
Kommunerna tillägger :följande.
!KARLSTAD
    C
Trädgårdshallen har bevisbördan för att fel föreligger. Trädgårdshallens exempel visar snarare att Kommunerna har utvärderat exalct som de har sagt att de ska göra. Kommunerna har utvärderat utifrån förfrågningsun­ derlagets kapitel3.1 "Utvärdering av inkomna anbud". För att det ska gå att tillämpa modellen med att inte utdela belastningsvärden, krävs 90 procent besvarade och godkända artiklar, där en högre andel belönas med att en procentsats läggs på angiven rabattsats på anbudspriset, och en lägre andel svar omvänt ger rabattavdrag på angiven rabattsats på anbud­ spriset. I "Sammanställning frukt; grönt & potatis!' syns det tydligt att modellen har tillämpats på rätt sätt. Anbudsgivare som hade flest icke godkända positioner fick heller inte någon rabatt på sitt anbudspris. Det fick de övriga anbudsgivarna. I "Uträkning belastningsvärden" redogör Kommunerna för hur de anförda 15 exemplen på positioner i sortiments­ specifikationen från Trädgårdshallen slår i utvärderingen. Utvärderings­ modellen är en annan än den som användes i föregående upphandling. De formella fel som förekom i det första tilldelningsbeslutet är rättade ge­ nom ett nytt tilldelningsbeslut,
Anbudsgivare är bundna av sitt anbud och att leverel'a beställda produk­ ter enligt lämnad prisbild. Ändringar av prisbilden ska kunna styrkas med godtagbara motiveringar som ska godkännas av Kommunerna. Prisjuste­ ringsmodellen ligger väl i linje med gängse branschpraxis. Trädgårdshal­ lens exempel (position 69) följer den anbudsgivarens ordinarie prislistas ldlopris den produkten. Kommunema har inget skäl att ifrågasätta pris­ bilden om lämnade anbudspriser överensstämmer med den ordinmie pris­ listan.
Kommunerna delar inte Trädgårdshallens bild att frågor och svar innehål­ ler en "mångfald förändringar". Det är i majoriteten av fallen fråga om förtydliganden av skrivningar i förfrågningsunderlaget och detta är inte samma sak som förändring. I förfrågningsunderlagetkapitel 5.1.1 anges "För samtliga produkter ska skriftlig infmmation om var (i vilket land)
     · ·
         
    Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2696 -16
      C
!KARLSTAD 2724--2732-16
råvaran är odlad/kommer ifrån kunna lämnas på begäran". Det är Kom­ munerna som väljer vilka krav som ska gälla. Denna skrivning har inte gett upphov till någon fråga från anbudsgivare unde:r anbudstiden Angående prisjusteringar är det bara ordet fastprisperiod som är struket, inte övrig slaivning i meningarna som citeras från farfrågningsunderlaget av Trädgårdshallen, Kravet på dokumenterade prisforändringar kvarstår.
Trädgårdshallen tillägger följande.
Upphandlingens utvärderingsmodell anges i för:frågningsunderlaget3.1. Här anges bl.a. att "Vid utvärdering stryks alla rader av Kommunerna där samtliga anbudsgivare inte lämnat svar. Resterande rader adderas på radnivå per anbudsgivare till ett varukorgspris. Detta pris, minus lämnad
rabattsats är anbudsgivarens anbud. Belastningsvärden-tillämpas inte." Detta innebär bland annat att anbudsgivare som offererat artiklar som inte uppfyller kvalificeringskraven inte får de positionerna strukna. I stäl­ let åsätts O kronor i utvärderingen. Anbudsgivare·som offererat artiklar som uppfyller kraven åsätts artikelns :värde i utvärderingen. På 15 posit­ ioner i filen "Compare alla valda" har endast de rader strukits där an­ budsgivaren har angett en produkt solli inte uppfyllt upphandlingens la-av, vilket har gett O Ia-onor på raden sanitidigt som de anbudsgivare som angett en godkänd produkt har kvar sitt belopp-påraden. I praktiken har utvärderingsmodellen inneburit att anbudsgivatb som offererat artik­ lar som inte uppfyller upphandlingens krav "belönats" eller i vart fall inte tagit någon "risk" i utvärderingen då de åsatts O kronor. Anbudsgivare som offererat ruiiklar som uppfyllt upphandlingens krav har negativt sär­ behandlats med att de åsatts ruiikelns värde i utvärderingen.
Ett stort antal frågor inkom till Kommunerna under anbudstiden. En ma­ joritet av dessa avsåg detaljspecifikationer på diverse positioner vilket får
anses vru·a kutym i upphandlingar av förevarande slag. Dä1iill inkom ävenflerafrågorsomavsågförntsättningamaförattavgepriser. Ifråga 8 frågades vilket pris som gällde vid leverans, om det vru· priset vid be­ ställningstillfället eller dagsp1iset dagen då varan packas altemativt leve­ reras. Svaret från Kommunema var att priset vid leverans gällde. Därefter inkom en ny fråga avseende samma sak. Kommunerna ändrade då villko­ ret till att det var priset vid beställningstillfället somgällde. I :fråga 13 ställdes :fråga angående utvärderingspriser. I underlaget fanns motstridig information avseende hur pr�ser skulle offereras (bmttopriser resp. netto­ priser). Svaret från Kommunerna var att anbudsgivaina skulle ange brnt­ topriser i sortimentsspecifikationen. Från detta skulle lämnad rabbatsats dras, vilket gav nettopriset. Då detta svar inte gick ihop med övrigt inne­ håll i villkoren inkom en ny fråga, vilken löd: I punkt6.1.5 står det "Le­ verantören ska sända ny "pricat" varje dag". Kommunema svarade att priset vid leveransdag gällde och att ''pricat" ska skickas varje dag. Där-
 .It
    (
  
  .
'
FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM !KARLSTAD
Sida 7 26 96 -16 2724- -2732-16
   C
efter ändrade Kommunerna i svaret på fråga 37 ovan villkoren och angav att det var priset vid beställningstillfället som gällde. Därtill inkom den en ny fråga angående Kommunemas svar på fråga 1 3 . Frågeställaren undrade, med anledning av svaret på fråga 13, vilket pris som skulle anges i sortimensspecifikationen. Kommunemas svar var bruttopriset. Med hänsyn till vad som redogjorts :ffir ovan, att anbudsgivare som offe­ rerat artiklar som uppfyllt kraven har negativt särbehandlats med att de åsatts artikelns värde i utvärderingen, kan Kommunernas svar om att det är bruttopriser som skulle anges svårligen förstås.
I förtydligande av Kommunema anges bl.a: "Hur man sen väljer att pris­ sätta varje rad är upp till anbudsgivaren". Kommunen har därefter med­ gett otydligheter i :ffirfrågningsunderlaget 3.1 Utvärdering av inkomna anbud. I svar på fråga 36 angav Kommunerna: "Ok, det är kanske otyd­ ligt i underlaget i kap 3.1 . Anbudsgivare offererar det pris man vill på radnivå. Ordinarieveckoprislistan från torsdag v.1 som bifogas anbudet är vår kontrollmöjlighet av respektive anbudsgivares bifogade sortiments­ specifikationer".
I fråga 6 ställdes en fråga om de olika uppgifter som fanns i förfråg­ ningsunderlaget angående dels påståendet att belastningspriser inte skulle tillämpas, dels angivandet av referenspriser och belastningsvärde i sorti­ mentspecifikationen. Kpmmunemas svar var att belastningsvärden inte skulle tillämpas. 1 filen "compare alla valda" anges vilka positioner som i det första tilldelningsbeskedet åsattes belastnirigsvärde: Beloppen som sådana synes i och för sig vara borttagna. Dock kvarstår kommentaren "Belastningsvärde".
I förfrågningsunderlaget 6.1.5 anges att vid eventuell prisjustering efter fastprisperiodens slut ska förändringen vara dokumenterad(...). En fråga inkom om hur lång fastprisperioden är och vilka produkter som omfattas. Kommunerna svarade att det inte fanns någon fastprisperiod och att i stället dagspriser skulle tillämpas från avtalsstart. Därefter inkom en fråga avseende upphandlingens villkor avseende pantsystem där svaret från Kommunerna sammanfattningsvis var att villkoren i förfrågningsun­ derlaget skulle gälla. Då frågeställaren därefter införskaffat information
om vad som faktiskt gällde avseende ansvarsfördelningen mellan Kom­ munerna och samlastningsQentralen inkom denne med en ny fråga i samma ämne med redovisande av den nya informationen. Kommunerna ändrade då lo:avet från "Varuleverantören ska ej tillämpa pantsystem gentemot kommunen på lastbärare/rullbur" till förmån för skrivningen. "Former för pantsystem överenskommes inför avtalsstart, där pant trolig­ en kommer att hanteras på separata uppsamlingsfakturor, dvs. ej vara med i fakturering avseende offererade priser vid anbudstillfället''.
Den ursprungliga hänvisningen till dagspriser och pris vid leveranstill­ fälle som under anbudstiden ändrades till priset vid beställningstillfållet,
     (
    
   Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26 96-16
2724 - - 2 732-16
frångåendet av de ursprungliga villkoren till att "Hur man sen väljer att prissätta varje rad är upp till anbudsgivaren", frångåendet av fastprispe­ riodochstrykningenavkravetpåpantsystemharbådevarförsigoch sammantaget inneburit att gränsen :llir vad som är en tillåten ändring av villkoren i en offentlig upphandling under anbudstiden har passerats.
Kommunerna tillägger följande.
Utvärderingsmodellen är ändamålsenlig och ger önskat resultat genom att anbuden särskiljs och det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet framträ­ der. De anbudsgivare som, sedan kvalitetskraven är uppfyllda, lämnar lägst anbud på högst andel godkända artiklar ges bäst möjlighet att vinna upphandlingen, vilket är det uttalade_syftet. Samtliga anbudsgivare lika­ behandlas och metoden är tillräckligt tydligt beskriven i för:fi:ågningsun­ derlaget. Påståendet att anbudsgivare som underlåter att lämna anbud på vissa rader premieras stämmer inte, vilket framgår av tidigare ingivna be­ räkningsunderlag. Det är vilseledande att hänvisa till första delen av ut­ värderingsmodellen, när 90-procentsregeln om andel godkända artiklar måste tas i beaktande for att kunna göra en transparent utvärdering. Trädgårdshallens beskrivning av hur den uppfattar att utvärderingen ge­ nomförts visar att den inte förstår hur uträkningen skett. Ingen annan an­ budsgivare har ifrågasatt berälrningsmodellen. I utvärderingen konstate­ mr Kommunerna att samtliga anbudsgivare med råge nådde över 90 pro­ cent godl<:ända artiklar av 206 positioner. Enligt utvärderingen vann Skövde Grönsakshus, som fick 93 ,5 procent godkända artiklar och inga extra procenttillägg på sin rabattsats på lagt anbud. De övriga tre anbuds­ givarna fick över 95 procent godkända artiklar, vilket enligt utvärde­ ringsmodellen gav dem vardera 2 procent i påslag på erbjuden rabattsats på anbudet. Skövde Grönsakshus vinner alltså upphandlingen tack vare sin förmånliga prisbild, trots sin lägre andel godkända artildar. Övriga tre anbudsgivare gavs vardera över 200 000 kr i förbättrat anbud tack vare 90-procentregeln. Detta påslag hjälpte inte mot anbudslämnaren som vann upphandlingen tack vare sitt konku11·enskraftiga anbud.
Trädgårdshallen framför ett resonemang med felaktig slutsats. Det är vil­ seledande att losskoppla andra delen om 90-procentregeln i utvärde­ ringsmodellen. Att använda en utvärderingsmodell som inte kan identifi­ eradetbästaanbudetfylleringenfunktion.Utvärderingsmodelleniupp­ handlingen fungerar som det är avsett och har gett ett tydligt resultat med en tydlig vinnare.
Trädgårdshallen framför vidare ett resonemang med felaktig slutsats och tar bara hänsyn till första delen i utvärderingsmodellen och baserar sin slutsats på endast den delen. Utvärderingen kan inte genom:lliras på ett transparent sätt om man bortser från 90-procentregeln. Det går inte att
! KARLSTAD
     (
(
    
  Sida 9 26 96-16 !KARLSTAD 2724--2732-16
hävdaattutvärderingenäroförutsebaromantaletej godkändaprodukter är enligt uppgift i tidigare nämnda "Bilaga 6 COMPARE Alla valda":
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
 Skövde Grönsakshus Örebro Trädgårdshall Menigo Martin&Servera
11 ej godkända produkter 4 ej godkända produkter 2 ejgodkändaprodukter 2 ejgodkändaprodukter
        (
Antalet artiklar i sortimentspecifikationen är206. Av dessa har168 ut­ värderats hos samtliga fyra anbudslämnare. Urvalet får hänned ses som stort vid utvärdering av en frukt och grönt-upphandling där de efterfrå­ gade mtiklama var för sig innefattm· de stöi·sta volymerna som samman­ lagt 10 kommuner köper på ett år. Att det inte inkom fler frågor om pris- · sättning tyder på att samtliga anbudsgivare uppfattat hur priser ska läm­ nas i upphandlingen.
Vad gäller belastningsvärden, så har Trädgårdshallen sett att belastnings­ värdena är borträknade. Orsaken till att ordet belastningsvärde finns kvar i filen är att utvärderingsverktyget Compare tekniskt inte medgav att ta bort begreppet från sin utvärdering. Trädgårdshallen konstaterar själv att "Beloppen som sådana synes i och för sig vara bo1ttagna", vmför Kom­ munerna undrar över relevansen i att ta upp det temat överhuvudtaget.
SKÄL FÖR AVGÖRANDET I
Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ i perna i 1 kap. 9 § lagen (2007 :1091) om offentlig upphandling, LOU, eller
någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­
tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt16 kap.6 § LOU
besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingm· på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vi­ dm·e principema om ömsesidigt erkännande och proportionalitet
ialcttas.
Enligt 12 kap. 3 § första stycket LOU får en upphandlande myndighet för­ kasta ett anbud om den finner att priset är on01malt lågt. Anbudet får dock
     
         (
Sida10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2696-1 6 !KARLSTAD 2724--2732-16
forkastas forst sedan myndigheten skriftligen begärt en forklaring till det låga anbudet och inte fatt ett tillfredsställande svar. I andra stycket anges några av de omständigheter som en begäran om forklaring kan avse.
Förvaltningsrättens bedömning
Kommunernas återtagande av det första tilldelningsbeslutet omfattas inte av förvaltningsrättens prövning i dessa mål.
Vad gäller förfrågningsunderlagets utfonnning, bland annat att artiklar med kvalitetsklass 1 efterfrågas, är det den upphandlande myndigheten som be­ stämmer vad som ska upphandlas och därmed också har forhållandevis stor frihet att ställa de krav och villkor den anser nödvändiga. StöITe krav än som behövs och är ändamålsenliga för upphandlingen får dock inte ställas. Det uppställda kravet på kvalitetsklass 1 får enligt förvaltningsrättens mening anses rimligt. Förvaltningsrätten kan inte heller se att förfrågningsunderlaget i övrigt innehåller oproportionella lcrav.
I förfrågningsunderlaget anges under punkten 3 . 1 (utvärdering av inlcomna anbud) bland annat följande.
Minst 90 procent av samtliga ruiiklar i specifikationen ska besvaras. För varje procent under 90 procent dras 1 procent av på anbudsgivarens ra­ battsats, som är den siffra som utvärderas. Anbudsgivare som svarar på 95 procent av raderna får påslag med 2 procentenheter på anbudet. An­ budsgivare som svarar på 100 procent av raderna f'ar påslag med 5 pro­ centenheter på anbudet. Anbudsgivare lämnar vid anbudstillfiillet in ak­ tuell dagsprislista tillsammans med anbudet i övrigt. Under förutsättning av att inkomna anbud uppfyller de kvalificerade kraven, kommer det/de anbud att antas som har det/de för de upphandlande myndigheterna lägsta priset.
Vinnande anbudsgivru·e har fått 93, 5 procents godkända artiklar, vilket ren­ derat i att inga extra procenttillägg tilldelats på anbudet. Övriga anbudsgi­ vare har fått över 95 procents godkända a1iiklar, och därigenom fått ett
 (
(
 
         (
FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM
på�lag på erbjuden rabattsats om två procent. Vinnande anbudsgivare hm·
dock, trots lägre andel godkända artiklar, haft en bättre prisbild.
En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet rar dock förkastas :rorst sedan myndigheten skrift­ ligen begä1t en forklm'ing till det låga anbudspriset och inte fått ett tillfreds­ ställande svar. LOU stadgar däremot inte någon skyldighet för en upphand­ lande myndighet att begära en förklaring till ett lågt anbudspris eller att där­ efter :rorkasta anbudet utan endast en möjlighet. Kommunerna har således i detta avseende inte brutit mot bestämmelserna i LOU
Att det under en upphandlingsprocess uppstår frågor från potentiella an­ budsgivare med efterföljande svar :från upphandlande myndighet är inte ovanligt och strider i sig inte mot någon bestämmelse i LOU. Förvaltnings­ rätten kan inte se att de :frågor och svar som i detta avseende framställts in­ neburit att förfrågningsunderlaget förändrats i väsentlig mån.
Det är inte heller i övrigt visat att. Kommunerna har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Det saknas dfumed grund för ingripande enligt LOU. Trädgårdshallens ansökan ska dfuför avslås.
HUR MAN ÖVERIU,AGAR
Denna dom kan överldagas.
Hur man överklagar, se bilaga (DV3109/lB, LOU).
Föredragande: Lars Överström
Sida 11 2696-16 !KARLSTAD 2724--2732-16
    
     
  Bilaga
 HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inomtreveckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av viktförledningavrättstillämpningenattöverklagandetprövaselleromdetfinnssynnerligaskältill sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtattdetklart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att
prövningstillstånd bör meddelas.
Imålomöverprövningenligtlagen(2007:1091)omoffentligupphandlingellerlagen(2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis f'ar, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte f'ai avslutas, avtal slutas omedelbart. I de f a l l d ä r k a m m a r r ä t t e n h a r f a t t a t e t t i n t e r i m i s t i s k t b e s l u t o m a t t u p p h a n d l i n g e n i n t e ra r a v s l u t a s , f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
      Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter;
I. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen
2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet
3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fä till stånd och skälen för detta
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
     dv 689-LOU Formulär9