FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2019-02-21 Meddelad i Malmö Mål nr 11682-18 Sida 1 (5) SÖKANDE zrw· -Q?- I,. Avd Dnr KSnr 21 A�tbil RJVAB i Göteborg AB, 556245-8769 Utängama 25 417 48 Göteborg Ombud: Daniel Jensen RJVAB i Göteborg AB Utängama 25 417 48 Göteborg MOTPART Malmö kommun 205 80 Malmö Ombud: advokaten Annika Andersson och jur. kand. Patrik Alfredsson Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTEN AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår RJVAB i Göteborg AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 477965 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksaclress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se wv,w.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeclitionsticl måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET v.... FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 11682-18 Malmö kommun (kommunen) genomför en upphandling av en totalentre­ prenad avseende Segepark rivning av byggnad 31, projektnummer 5647. Enligt tilldelningsbeslutet den 2 oktober 2018 har N0ddekrer Enterprise ASP (N0ddekrer) tilldelats kontrakt. YRKANDE OCH INSTÄLLNING RIVAB ansöker om överprövning och yrkar, som det ska förstås, att upp­ handlingen ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen ska göras om varvid anbudet från N0eldekrer inte ska beaktas. Som grund för sin talan anförs i huvudsak följande. N0ddekrer uppfyller inte kreditvärdigheten enligt UC klass 3 eller annan rimlig förklaring att detta uppfylls enligt förfrågningsunderlaget AFB 52. N0ddekrer har skickat med en bedömning från en revisor samt en resultat­ rapport som ligger till grund för revisorns bedömning. Revisorn utgår från fem punkter när bedömningen görs. Ingen av de uppgifterna kontrolleras av revisorn. Dessutom påvisar resultatrapporten att inga löner har betalts ut och inga avskrivningar är gjorda. Balansrapporten visar på 0 kr i eget kapital. När skattekontot kontrolleras framkommer att N0cldekrer inte har betalt skatter eller sociala avgifter. Revisorn skriver vidare att ansvar inte tas för att uppgifterna stämmer. Do­ kumentet är dessutom daterat elen 2 oktober 2018, vilket är efter anbudsti­ dens utgång. Det kan vara så att kommunen begärt dessa uppgifter i efter­ hand. N0ddekrer har vidare ingen giltig momsregistrering för handel mellan EU­ länder. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 11682-18 Kommunen bestrider bifall till ansökan om anför bl.a. följande. Vid an­ budsprövningen har kommunen inhämtat utdrag från UC till styrkande av kravet på ekonomisk och finansiell ställning i förfrågningsunderlaget. Vid kontroll framgick att Noddekrer inte uppfyller riskklass 3 enligt UC:s rating. Det åligger den upphandlande myndigheten att göra en individuell prövning av varje anbudsgivares ekonomiska förhållanden. Det är inte förenligt med LOU att förkasta ett anbud endast av den anledningen att en anbudsgivare inte uppfyller en viss riskklass enligt UC. Kommunen har av den anled­ ningen givit Noddekrer möjlighet i enlighet med kravet AFB.52 i förfråg­ ningsunderlaget lämna en annan styrkt förklaring som visar att anbudsgiva­ ren har en god ekonomisk och finansiell ställning. N0ddekrer har lämnat in en sådan förklaring. N0ddekrers förklaring består av en balans- och resultatrapport för perioden den 1 augusti 2018 till den 30 september 2018, ett utdrag från skattekontot samt en förklaring om faktiskt resultat undertecknad av den auktoriserade revisorn Dorte Grondal Hansen. Då N0ddekrer är ett nystartat bolag och där­ med inte har någon årsredovisning att presentera, har N0ddekrer genom ovanstående lämnat en sådan förklaring avseende bolagets ekonomiska och finansiella ställning som avses i förfrågningsunderlaget och som varit möj­ ligt att lämna med hänsyn till N0ddekrers verksamhetstid. Av resultat- och balansrapporten framgår att N0ddekrer haft en omsättning på cirka 4,5 miljoner kronor under den aktuella perioden samt att N0ddekrer har ett eget kapital om cirka 2 miljoner kronor. Vidare framgår det av utdrag från skattekontot att N0ddekrer inte har några utestående skatteskulder. Av förklaringen från revisor framgår att N0ddekrers bokförda kontoinnehav stämmer överens med externa kontoutdrag och att kontroll av N0ddekrer skattekonto visat att A-skatt och mervärdesskatt är betalt. Att N0ddekrers reslutat- och balansrapport inte vidimerats eller verifierats av en revisor kan FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I DOM Sida 4 11682-18 inte ensamt utgöra tillräcklig grund för kommunen att inte beakta uppgif­ terna. Med hänsyn till att N0ddekrer haft en relativ hög omsättning på kort tid och att N0ddekrer har ett, i förhållande till kontraktets värde, stoti eget kapital står det klart att N0ddekrer har en tillräcklig ekonomisk och finansiell ställ­ ning för att kunna fullfölja eventuellt kontrakt. Att ställa strängare krav på ekonomisk och finansiell ställning hade inte stått i proportion till värdet av det som upphandlats. RIVAB har vidare gjort gällande att N0dclekrer inte är registrerat för mer­ värdesskatt. Kommunen har med anledning av detta påstående begärt att N0ddekrer ska komma in med kompletterande handlingar i syfte att undan­ röja tvivel. N0clclekrer har därefter inkommit med handlingar som visar att N0ddekrer registrerades för mervärdesskatt elen 24 juli 2018. N0clclekrer uppfyller därmed kravet på registrering för mervärdesskatt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 6 § samma lag framgår att om elen upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller riskerat att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11682-18 I MALMÖ Avdelning 1 RIVAB gör gällande att N0ddekrer inte uppfyller kravet på god och ekono­ misk och finansiell ställning bl.a. eftersom N0ddekrer inte uppfyller minst riskklass 3 enligt UC:s rating och eftersom de handlingar som N0ddekrer lämnat in efter anbudstidens utgång inte styrker den ekonomiska kapa­ citeten. Förvaltningsrätten konstaterar att kravet i AFB 52. är formulerat så att en anbudsgivare som inte uppfyller minst riskklass 3 enligt UC:s rating eller motsvarande kreditvärdighet enligt annat kreditinstitut genom en förklaring kan styrka att bolaget har ekonomisk kapacitet. Kommunen har under pro­ cessen i domstolen förklarat att kommunen tolkar kravet i AFB 52. som att kommunen har en skyldighet att göra en individuell prövning av samtliga anbudsgivares ekonomiska ställning och att det dänned varit tillåtet för kommunen att begära in förklaring från N0ddekrer att de uppfyller kravet på ekonomisk kapacitet. RIVAB har i domstolen inte invänt mot denna tolk­ ning. N0ddekrer har, efter förfrågan från kommunen, lämnat in handlingar som kommunen finner styrker att N0ddekrer har den ekonomiska kapa­ citeten Kommunen menar att N0ddekrer genom sin förklaring visat att kra­ vet på ekonomisk kapacitet är uppfyllt. Förvaltningsrätten finner ingen an­ ledning att göra en annan bedömning. Förvaltningsrätten finner således att RIVAB inte har förmått visa att det föreligger grund för ingripande enligt LOU. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Madeleine Westberg Ulrika Skogler har föredragit målet. Förvaltningsrättens bedömning tI!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen elen 2 mars går tiden ut måndagen elen 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på ,vww.domstol.se. ------------------------------------------ För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphanclling inom försörjningssektorn, 20 kap. �------------- Sida 2 av 2 www.domstol.se