I FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE Caperio AB, 556583-4875 DOM 2017-07-26 Meddelad i Stockholm Mål nr 8514-17 Sida 1 (9) Dok.Id 860459 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid mändag-fredag 08:00-16:30 Ombud: Advokat Göran Antonsson och Jur.kand. Sara Yng Sandar! & Partners Advokatbyrå KB Box 7131 103 87 Stockholm MOTPART Järfälla kommun 177 80 Järfälla SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKEI' . 20!7 -07·· 2 G Avd Dnr KSnr Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Aktbll 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8514-17 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Järfälla kommun (kommunen) genomför, genom öppet förfarande, en upphandling av IT- arbetsplatser för administrativ och skola (dnr. Kst 2017/37). I tilldelningsbeslut den 29 mars 2017 tilldelades Atea Sverige AB (Atea) kontraktet. Caperio AB (Caperio) yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts genom att en ny anbudsutvärdering görs varvid Ateas anbud förkastas. I andra hand yrkar Caperio att upphandlingen ska göras om. Som stöd för sitt förstahandsyrkande anför bolaget följande. Kommunen har antagit Ateas anbud trots att anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav som uppställts i upphandlingen. Upphandlingen har därmed genomförts på ett sådant sätt som strider mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Caperio, vars anbud har näst lägst utvärderingspris, har lidit eller kan komma att lida skada av kommunens agerande. Som stöd för sitt andrahandsyrkande anför Caperio att det inte kan uteslutas att de obligatoriska kravens långtgående utformning har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. Förfrågningsunderlaget strider inte mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och utvärderingen av anbuden har skett enligt förutsättningarna angivna i förfrågningsunderlaget. Kommunen har inte ändrat några obligatoriska krav. Vidare har kommunen bedömt att Ateas anbud, genom de intyg som bifogats anbudet, uppfyller samtliga obligatoriska krav som uppställs i upphandlingen. För det fall Ateas anbud inte skulle uppfylla de aktuella kraven gäller samma sak för Caperios anbud. Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8514-17 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för bedömningen I 20 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Prövningen i förvaltningsrätten tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU (HFD 2013 ref. 5). Avprincipernaomöppenhetochlikabehandlingi4kap.1 §LOUföljeratt ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Höga krav bör således ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågnings­ underlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas (se RÅ 2002 ref. 50). Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat bl.a. följande gällande obligatoriska krav i en upphandling. I en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. En upphandlande myndighet måste därför redan vid framställandet av förfrågningsunderlaget se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet med upphandlingen på så sätt att kraven är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. ··- I FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 4 8514-17 När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud. Om den upphandlande myndigheten under upphandlingens gång överväger att avvika från ett obligatoriskt krav har myndigheten att bedöma om en avvikelse är möjlig i förhållande till de allmänna principerna, främst principen om likabehandling. När tiden för att lämna anbud har löpt ut kan det i stället vara så, att myndigheten överväger att avvika från ett obligatoriskt krav genom att godta ett anbud som inte uppfyller kravet. Myndigheten har enligt bestämmelserna om förtydligande och komplettering i LOU även i detta skede vissa möjligheter att tillåta eller begära en komplettering eller ett förtydligande av lämnade anbud, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Om myndigheten bedömer att dessa bestämmelser inte ger utrymme för en komplettering, är det i princip inte möjligt att godta ett sådant anbud (se HFD 2016 ref. 37). Vad parterna anför Caperio anser att kommunen skulle förkastat den vinnande anbudsgivarens, Ateas, anbud eftersom anbudet enligt Caperio inte uppfyller samtliga obligatoriska krav som uppställs i upphandlingen. Ett av de krav som Caperio menar att Ateas anbud inte uppfyller är kravet gällande nickel som uppställs i avsnitt 1.3 i bilaga 3 till förfrågningsunderlaget (hållbarhets­ bilagan) där det anges följande: "Metalldelar som kan komma i kontakt med huden under normal användning av datorn ska inte innehålla nickel. Verifikation på att kraven uppfylls ska bifogas anbudet.". Caperio har anfört att det av Ateas verifikationer från Apple inte framgår att metalldelar som kan komma i kontakt med huden under normal användning av datorn är fria från nickel. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8514-17 Kommunen menar å sin sida att det av de bilagor som Atea bifogat till sitt anbud framgår att Atea uppfyller det uppställda kravet gällande nickel i avsnitt 1.3 i hållbarhetsbilagan. Kommunen har i yttranden till förvaltningsrätten bl.a. anfört följande. Det stämmer att det står i hållbarhetsbilagan att datorer ska vara fria från nickel, men kommunen har i svar på inkommen fråga, fråga 95 i "Frågor och svar", förtydligat halten genom att hänvisa till kommunens miljöplan och kemikalieplan. I kemikalieplanen anges att nickelvärdet inte får överstiga 0, I procent. Ateas produkter uppfyller kravet enligt kemikalieplanen. Kommunens krav är att metalldelar som kan komma i kontakt med huden under normal användning av datorn inte ska innehålla nickel. Det innebär att metalldelar inne i en dator som inte får hudkontakt vid normal användning kan innehålla nickel, dock maximalt 0, I viktprocent i enlighet med punkten 7 i hållbarhetsbilagan och artikel 33 i Reachförordningen1 samt kandidatförteckningen (Candidate List och Substances of Very High Cancern for Authorization). Ingen av de datormodeller som Atea har offererat har metalldelar som kan komma i kontakt med huden under normal användning. I sitt senaste yttrande till förvaltningsrätten har kommunen gjort en slutlig sammanställning i syfte att skapa tydlighet och bl.a. anfört följande. Av kemikalieplanen, som kommunen hänvisat till i frågor och svar, framgår att haltgränsen för ämnen på utfasningslistan är lika med eller mindre än 0,1 procent. Av bilaga 3 till kemikalieplanen framgår att nickel är ett ämne på utfasningslistan. Det krav som kommunen ställt innebär med andra ord ett krav på nickelinnehåll som är lika med eller som understiger 0,1 procent. Kommunens uppfattning kring detta styrks ytterligare genom den 1 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1907/2006 av den 18 december 2006 om registrering, utvärdering, godkännande och begränsning av kemikalier (Reach), inrättande av en europeisk kemikaliemyndighet, ändring av direktiv 1999/45/EG och upphävande av rådets förordning (EEG) nr 793/93 och kommissionens förordning (EG) nr 1488/94 samt rådets direktiv 76/769/EEG och kommissionens direktiv 91/155/EEG, 93/67/EEG, 93/105/EG och 2000/21/EG. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8514-17 hänvisning som görs till Reachförordningen i punkten 7 i hållbarhets­ bilagan. Kommunens krav på en gräns på 0, 1 procent motsvarar gränsvärdet för nickel i Reachförordningen. De produkter som offererats av Atea innehåller inte nickel i de delar som kommer i kontakt med huden vid normal användning. Oavsett det har Atea bifogat information som styrker att kravet är uppfyllt. I hållbarhetsbilagans avsnitt 7 anges bl.a. att vinnande leverantör vid tecknande av ramavtal ska lämna information enligt artikel 33 i Reachförordningen om varan innehåller några av de ämnen som är namngivna på kandidatförteckningen (Candidate List och Substances of Very High Cancern for Authorization), i halter över 0,1 viktprocent i varje enskild del av varan. I den publika frågan (fråga nr 95) hänvisar frågeställaren till kravet i avsnitt 1.3 att metalldelar som kan komma i kontakt med huden under normal användning av datorn inte ska innehålla nickel. Frågeställaren anger att det innebär att värdet ska vara lika med noll (0). Vidare anger frågeställaren att dagens mätinstrument enligt Apples miljöexperter inte klarar av att mäta ett nollvärde, men att Apple uppfyller kraven 0,28ug/cm2/week leach rate och kraven i Reachförordningen. Avslutningsvis ställdes följande fråga: "Med anledning av ovanstående anser vi att nämnda gränsvärden ska införas. Accepteras nämnda förändringar?". Kommunens svarade följande på frågan: "Kommunen kan inte ändra gränsvärdena, utan för att kunna säkerställa mål i kommunens styrdokument såsom Miljöplan och kemikalieplan gäller kraven i bilaga 3, Hållbarhetsbilagan". Kommunen har till stöd för att Atea uppfyller kraven i hållbarhetsbilagan även hänvisat till ett förtydligande från den27 februari2017 i vilket bl.a. anges att kommunen godkänner EPEAT som ett alternativ till TCO certifiering. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 7 8514-17 Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt att det aktuella kravet i hållbarhetsbilagans avsnitt 1.3 gällande att metalldelar som kan komma i kontakt med huden under normal användning av datorn inte ska innehålla nickel, samt att verifikation på att kravet uppfylls ska bifogas anbudet, utgör obligatoriska krav. Parterna tycks emellertid ha olika uppfattningar om vad kravet gällande nickelvärde innebär. Caperio anser att kravet innebär att metalldelarna som kan komma i kontakt med huden under normal användning av datorn inte ska innehålla något nickel, dvs att nickelvärdet ska vara lika med noll (0). Kommunen har anf"ört att kravet innebär att metalldelar som kan komma i kontakt med huden under normal användning av datorn inte ska innehålla nickel, men att metalldelar inne i en dator, som inte f'ar hudkontakt vid normal användning, kan innehålla nickel, dock maximalt 0,1 viktprocent. I sitt senaste yttrande har emellertid kommunen tydliggjort att det aktuella kravet enligt kommunens uppfattning innebär att nickelvärden ska vara lika med eller understiga 0,1 procent. Enligt förvaltningsrättens bedömning är den enda rimliga tolkningen av ordalydelsen av det aktuella kravet gällande nickelvärden i hållbarhets­ bilagans avsnitt 1.3 att nickelvärdet i metalldelar som kan komma i kontakt med huden under normal användning av datorn ska vara lika med noll (0). Detta belcräftas även av kommunens svar på den publika frågan nr 95. Förvaltningsrätten anser vidare inte att kommunens hänvisning till för­ tydligandet daterat den 27 februari 2017, till sin miljöplan och kemikalie­ plan i frågor och svar eller till Reachförordningen i hållbarhetsbilagans avsnitt 7 påverkar hur kravet gällande nickelvärden ska förstås. Varken förtydligandet eller skrivelsen i hållbarhetsbilagans avsnitt 7 berör kravet i avsnitt 1.3 gällande nickel. Den omständigheten att det i kemikalieplanen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8514-17 och Reachförordningen ställs krav på att nickelvärden inte får överstiga 0,1 procent medför inte att det är orimligt att samtidigt uppställa ett krav gällande att nickelvärdet i metalldelar som kan komma i kontakt med huden under normal användning av en dator ska vara O procent. Utredningen ger inte heller tillräckligt stöd för att det aktuella kravet inte skulle vara möjligt att uppfylla. Förvaltningsrätten bedömer alltså att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare skulle tolka det aktuella kravet i hållbarhetsbilagans avsnitt 1.3 som att nickelvärdet i metalldelar som kan komma i kontakt med huden under normal användning av datorn ska vara lika med noll (0). Nästa fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om Atea uppfyller kravet gällande nickelvärden i hållbarhetsbilagans avsnitt 1.3. Som framgår ovan uppställs dels ett krav att metalldelar som kan komma i kontakt med huden under normal användning av datorn inte ska innehålla nickel, dels att anbudsgivama till sina anbud ska bifoga verifikation på att kravet uppfylls. Atea har till sitt anbud bifogat flera olika bilagor för att visa att kravet gällande nickelnivå är uppfyllt. Gällande Appleprodukter utgörs bilagorna av "produkt infonnation" samt "Environmental Report" för två olika datormodeller. FörvaltningsrättenfinnerattdetavdebilagorsomAtea bifogat till sitt anbud inte framgår att kravet gällande nickelvärden i hållbarhetsbilagans avsnitt 1.3 är uppfyllt. Den omständigheten att de offererade Appleproduktema uppfyller kraven gällande nickelnivåer i konununens kemikalieplan och Reachförordningen påverkar, i enlighet med vad som anförts ovan, inte denna bedömning. Förvaltningsrätten finner alltså att Ateas anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav som uppställts i upphandlingen. Nästa fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till blir då om kommunens agerande att trots detta tilldela Atea kontraktet medför att förvaltningsrätten ska ingripa mot upphandlingen I STOCKHOLM ·· ··· - Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8514-17 genom att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. I denna del gör förvaltningsrätten följande bedömning. Då det aktuella kravet gällande nickel har angetts i förfrågningsunderlaget har potentiella leverantörer haft anledning att förutsätta att kravet varit viktigt för kommunen Gfr HFD 2016 ref. 37). Det har inte framkommit annat än att kravet har en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen. Mot bakgrund av vad kommunen anfört gällande hur det aktuella kravet ska förstås tycks emellertid ett mer långtgående krav gällande nickelvärden ställts än vad kommunen avsett. Det kan dock inte uteslutas att potentiella leverantörer, som inte har kunnat uppfylla kommunens krav att nickelnivåer i metalldelar som kan komma i kontakt med huden under normal användning av datorn ska vara lika med noll (0), har avstått från att lämna anbud i upphandlingen. Förvaltningsrätten finner att kommunens åtgärd att godta Ateas anbud trots att det inte uppfyller det aktuella kravet inte är förenlig med likabehandlingsprincipen. Vid sådant förhållande och då åtgärden kan anses ha skadat upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns I I STOCKHOLM ��il a f /(;���1A LOU). : 44 �llstrand ;( Rådman Ellen Kushner har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill 9v�rklaga förvaltningstättens beslut ska skriva till �rrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska doC.k sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ oingsrätten inom tre veckor från den dag -då klaganden fick del av beslutet O m beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överl