FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2015-09-15 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Ekelöw InfoSecurity AB, 556594-1308 Box 27066 102 51 Stockholm MOTPART Myndigheten för samhällsskydd och beredskap 651 81 Karlstad SAKEN Offentlig upphandling ___________________ AVGÖRANDE Mål nr 2571-15 Dok.Id 141258 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag – fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Ekelöw InfoSecurity AB:s ansökan om över- prövning. 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2571-15 I KARLSTAD BAKGRUND Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) genomför en offent- lig upphandling av ramavtal för konsulttjänster inom fysisk informations- säkerhet. Ramavtalet är avsett att gälla 24 månader med möjlighet för MSB att förlänga det med ytterligare högst 24 månader. MSB kommer att teckna avtal med högst tre leverantörer vilka kommer att vara rangordnade och som tilldelningsgrund gäller det för MSB ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, där ett jämförelsepris beräknas utifrån offererat pris med avdrag för mervärde avseende anbudsgivarens kompetens och erfarenhet med re- levans för efterfrågad tjänst. Vid anbudstidens utgång hade tre anbud kom- mit in och i tilldelningsbeslut den 26 juni 2015 har MSB antagit Tema- gruppen Sverige AB som nr 1 och Ekelöw InfoSecurity AB som nr 2. YRKANDEN M.M. Ekelöw InfoSecurity AB (Ekelöw) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att MSB ändrar utvärderingen av anbudet för upphandlingen. Till stöd för sin talan anför Ekelöw i huvudsak följande. Grunden för Ekelöws yrkande är att MSB i bedömningen av Ekelöws an- bud infört nya bedömningsgrunder vilka inte framgått av förfrågningsun- derlaget. Dessa nya bedömningsgrunder kan inte härledas till upphand- lingsobjektet eller i upphandlingens ställda krav och brister därmed enligt LOU:s princip om öppenhet. Följaktligen finns det heller ingen transparens i den logiska kedjan för det upphandlande objektet, dess kravställning och dess bedömning. Anledningen till att Ekelöw inte får rangordningen 1 är att Ekelöw bedöms sämre än Temagruppen i Sverige AB. Ekelöws bedöm- ning blev: ”Ekelöw InfoSecurity AB får en sammantagen bedömning på Godkänt. Ett antal av de erbjudna konsulterna bedöms ha mycket hög kompetens på området men saknar mer omfattande erfarenhet av revision ur aspekten fysisk informationssäkerhet. Konsultgruppen bedöms inte er- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2571-15 I KARLSTAD bjuda en mycket hög kompetens inom området brandsäkerhet i datorhallar. Detta påvisar en konsultgrupp med utbildning, kunskap och erfarenhet med både djup och bredd med betydelse och relevans för uppdraget.” Ekelöw anför att området brandsäkerhet i datorhallar inte finns omnämnt i upp- handlingsobjektet punkt 1.1.3 eller i kravställningen punkt 2.6.1, Beskriv- ning av anbudsgivande företag och dess kompetens och erfarenhet, eller punkt 3.1.2 Allmänt. Inte heller omnämns att utvärdering av brandsäkerhet i datorhallar kommer att göras under punkt 4 Anbudsutvärdering. Då upp- handlingsobjektet är mycket brett och omfattande är det omöjligt för en anbudsgivare att i detalj specificera alla upptänkliga kombinationer av fy- sisk informationssäkerhet i ett anbud och som inte är specificerade som krav av den upphandlande myndigheten. Inte heller har MSB specifikt krävt att alla kombinationer av kunskaper ska redovisas. Till exempel står det i förfrågningsunderlagets 3.1.2 Allmänt, andra stycket sista meningen att konsulterna ska ha mycket god kompetens och erfarenhet gällande bland annat och uppräknat ett antal krav som brandskydd, vilket Ekelöw också redovisat med nödvändiga referenser och CV. Orden bland annat innebär en allmän hållen kravställning. Upphandlingsobjektet är alltså inte specifikt brandsäkerhet i datorhallar utan allmänt om all fysisk informat- ionssäkerhet varav brandskydd finns med som krav för den fysiska inform- ationssäkerheten. Hade detta varit tydligt kravställt skulle Ekelöw utformat sitt anbud annorlunda. Vidare vänder Ekelöw sig emot bedömningen att Ekelöw saknar en omfattande erfarenhet av revision ur aspekten fysisk informationssäkerhet. MSB har inte definierat vad revision av fysisk in- formationssäkerhet är och inte heller i branschen finns en klar eller all- mängiltig beskrivning. Rent logiskt blir en bedömning av ett ickedefinierat och ickespecificerat krav fullständigt godtycklig. Återigen saknas den för- utsägbarhet i förfrågningsunderlaget och utvärderingen av anbudet som krävs enligt öppenhetsprincipen. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2571-15 I KARLSTAD MSB motsätter sig Ekelöws ansökan och anför i huvudsak följande. Brandskydd I upphandlingsbeslutet har MSB angivit att Ekelöw inte bedöms erbjuda en mycket hög kompetens inom området brandsäkerhet i datorhallar. MSB anser att förfrågningsunderlaget är tydligt och transparent då det i 3.1.2 i förfrågningsunderlaget uttryckligen har angivits att den erfarenhet som efterfrågas ska omfatta både kontorsmiljöer, datorutrymmen av olika typ och även specialutrymmen av olika typ. En datorhall är en typ av datorut- rymme. I den uppräknande lista som anges i andra stycket i 3.1.2 precise- ras den kompetens och erfarenhet som MSB efterfrågar ytterligare genom att även brandskydd nämns uttryckligen. Datorhallar och andra typer av datorutrymmen utgör av naturliga skäl en mycket central del inom området fysisk informationssäkerhet och det får anses uppenbart att det ställda kra- vet på komptens och erfarenhet gällande brandskydd bl.a. avser olika typer av datorutrymmen. Av det ställda kravet i förfrågningsunderlaget framgår det således på ett tydligt sätt att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av brand- skydd i datorutrymmen av olika typ. Revision Av upphandlingsbeslutet framgår även att Ekelöw saknar en mer omfat- tande erfarenhet av revision ur aspekten fysisk informationssäkerhet. Ekelöw har i sin begäran om överprövning anfört att MSB inte har definie- rat vad revision av fysisk informationssäkerhet är och att det heller inte i branschen finns en klar eller allmängiltig beskrivning. MSB anser att för- frågningsunderlaget är tydligt och transparent även i detta avseende då det i 3.1.2 i förfrågningsunderlaget uttryckligen framgår att konsulterna ska ha deltagit i revisioner och andra former av kvalificerade bedömningar av lokaler i informationssäkerhetshänseende. Förfrågningsunderlaget beskri- ver således på ett tydligt sätt vilken typ av revision som efterfrågas. Det ställda kravet tydliggör att det är frågan om revision av lokaler i informa- tionssäkerhetshänseende. Fysisk informationssäkerhet innefattar ett antal olika komponenter. Den uppräknande lista som finns i 3.1.2 i förfrågnings- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2571-15 I KARLSTAD underlaget specificerar de grundläggande komponenterna inom den fysiska informationssäkerheten, vilka MSB bland annat efterfrågar kompetens och erfarenhet inom. Dessa grundläggande komponenter brukar normalt sett ingå i en revision av lokaler. MSB anser därför sammanfattningsvis att myndigheten på ett mycket tydligt sätt har beskrivit vad som avses med revisioner i informationssäkerhetshänseende. Det ställda kravet har således varit tydligt definierat och specificerat och utvärderingen har inte skett på ett godtyckligt sätt. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi- perna i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran- tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig- heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Vad först gäller frågan om brandsäkerhet i datorhallar anges i förfråg- ningsunderlaget 3.1.2 att konsulter ska ha mycket omfattande erfarenhet av fysisk informationssäkerhet i olika typer av verksamheter. Erfarenheterna ska omfatta både kontorsmiljöer, datorutrymmen av olika typ och även specialutrymmen av olika typ. Vidare anges att konsulterna ska ha deltagit i planering och utformning av lokaler med mycket höga krav på säkerhet 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2571-15 I KARLSTAD samt revisioner och andra kvalificerade bedömningar av lokaler i informa- tionshänseende. Dessa krav gäller för bland annat brandskydd. I förfråg- ningsunderlaget 4.2, utvärdering av anbud, anges att anbudsgivarens kom- petens och erfarenhet med relevans för efterfrågad tjänst kommer att be- tygsättas med en tregradig skala, där väl godkänt ger ett mervärde genom att 500 kronor dras av från offererat timpris. Med hänvisning till vad som nu anförts instämmer förvaltningsrätten i MSB:s uppfattning att såväl kra- vet på erfarenhet inom brandsäkerhet i datorhallar som kravet på erfarenhet av revision ur aspekten fysisk informationssäkerhet framgår av förfråg- ningsunderlaget samt att dessa erfarenheter utgör kriterier som kan ge mer- värde vid utvärderingen. Sammantaget finner förvaltningsrätten att Ekelöw inte har visat att MSB brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller annan bestämmelse i denna lag. Ekelöws ansökan om överprövning ska således avslås. ÖVERKLAGANDE Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Hans-Erik Jonasson F.d. lagman 6 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri- velsen ska dock skickas eller lämnas till för- valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över- klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill- stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för- valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning- en att överklagandet prövas av högre rätt, el- ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för- valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv- ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet – och om de fortfarande är aktuella – behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd- ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät- ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp- gift om förvaltningsrättens namn, målnum- mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do- men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över- klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:  lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,  lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller  lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp- hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över- klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www .domstol.se Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND DV 3109/1B LOU • Producerat av Domstolsverket • 2015-08