FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Jönköping SÖKANDE Svante Forsström Arkitekter AB, 556334-7649 Box 4276 102 66 Stockholm MOTPART Domstolsverket 551 81 Jönköping SAKEN Mål nr 992-16 1 I JÖNKÖPING 2016-04-06 Meddelad i Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Domstolsverket (DV) genomför en offentlig upphandling av ramavtal avse­ ende arkitekttjänster. Upphandlingsformen är öppet förfarande och avtalsti­ den ska vara i tjugofyra månader från avtalets undertecknande med möjlig­ het att förlänga avtalet maximalt tolv månader i taget, vid två tillfällen. DV har för avsikt att sluta avtal med de tre ekonomiskt mest fördelaktiga kon­ sulterna. Uppdraget i upphandlingen innebär att utföra de kontrakt som DV har behov av i samband med nybyggnation, ombyggnation eller tillbyggna­ der av svenska domstolar. Ramavtalsleverantöremas avropssvar skulle vara DV tillhanda senast den 18 januari 2016. Genom tilldelningsbeslut den 25 februari 2016 tilldelades kontrakt till andra leverantörer än Svante Fors­ ström Arkitekter AB (bolaget). Dok.Id 191628 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Ankomstdatum 2016-04-06 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 992-16 I JÖNKÖPING YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. DV anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Sista dag för inlämnande av anbud var den 18 januari 2016. För att undvika risken för avbrott i internettrafiken lämnade de in sina anbudsdokument på den angivna digitala projektplatsen (e-avrop) dagen före sista anbudsdagen. Av misstag skrev de först in fel siffror för timkostnader i det digitala doku­ ment som var föreskrivet i upphandlingen. Orsaken var bl.a. en missuppfatt­ ning av det aktuella digitala dokumentets funktion, avsaknaden av viktiga signalord som "spara" och "verifiera" och den överraskande avsaknaden av kvittens på och överblick över det inlämnade dokumentet innan det försvann in i systemet. När de därefter korrigerade siffran såg det ut att vara den rät­ tade uppgiften som låg kvar i dokumentet, men det fanns ingen kvittens. En anbudsgivare måste kunna begära att man har en tydlig funktion för att spara inskrivna uppgifter och att detta följs av en kvittens där man ser vad det är man sparat och blir tillfrågad om man vill verifiera dokumentet eller gå till­ baka och revidera någonting. Detta grundläggande krav uppfylls inte i det system som har använts i den rubricerade upphandlingen. Osäkerheten ledde under påföljande kväll, dvs. sista inlämningsdagen, ändå till farhågor om att allt kanske inte stod rätt till och måste kontrolleras. Det visade sig då att man inte kunde gå in i systemet utan att först dra tillbaka hela anbudet. Detta var i det skedet alltför riskabelt, de kunde inte riskera att anbudet för­ svann ur systemet helt och hållet. I stället valde de att ringa upp DV:s upp­ handlare tidigt nästa morgon, den 19 januari 2016 och berätta hur det låg 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 992-16 I JÖNKÖPING till. De meddelade honom den korrekta siffran och bad honom att kontrol­ lera vad som fanns i systemet och vid behov rätta det. I samband med till­ delningsbeslutet kunde de sedan se att det var fel siffra som låg till grund för bedömningen. De var alltså innan dess inte medvetna om att fel timpris lämnats. Vid samtal med DV:s upphandlare fick de veta att han prövat att korrigera siffran med andra auktoriteter, att det skulle ha varit möjligt vid en privat upphandling men att det var omöjligt i en offentlig upphandling. Detta svar understryker vikten av att alla inlämnade dokument är tydligt kvitterade, transparenta och tillgängliga för anbudsgivaren under hela an­ budstiden. De felaktigt inmatade siffrorna utgjordes av samma summa för alla tre efterfrågade kategorier, de rätta siffrorna skulle ha varit en lägre summa för samtliga tre efterfrågade kategorier. De rätta siffrorna skulle ha gett position två i tilldelningsbeslutet och skulle därmed ha lett till ett ram­ avtal. Problemet med bristande överblick och redigerbarhet av inlämnade dokument har därmed haft en avgörande betydelse för utfallet av upphand­ lingen. Upphandlingen har vidare brustit i jämbördighet i förutsättningarna för be­ dömning av intervjun genom att anbudsgivaren måste gissa vad beställaren vill höra mer översiktligt och i vilka fall man eventuellt vill ha något redovi­ sat mer i detalj. Det är en stor risk att det inte är yrkeskompetensen utan graden av insatthet i och vanan vid offentliga upphandlingar som blir avgö­ rande för bedömningen. En intervju har inte längre formen av ett samtal där man tillsammans kommer fram till vad upphandlaren behöver få veta. I stäl­ let tenderar varje fråga från anbudsgivaren att sugas upp av en till synes skräckslagen tystnad där upphandlaren till varje pris måste undvika att säga för mycket, annars riskerar man att ge fördelar för en anbudsgivare framför en annan. Resultatet är att anbudsgivaren på förhand måste veta eller kunna gissa sig till exakt vilka ämnen, vilken detaljering respektive översiktlig beskrivning och vilka nyckelord som upphandlaren vill höra för att ge olika grader av poäng för presentationen. De föreslår två tillvägagångssätt för 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 992-16 I JÖNKÖPING upphandlaren att uppnå större jämbördighet i förutsättningarna mellan olika anbudsgivare. Alternativ A innebär en komplettering till förfarandet i rubri­ cerad upphandling där man redan i kallelsen till intervju ska meddela alla kallade anbudsgivare en till tre nyckelområden där man vill se en mer detal­ jerad redovisning och inte nöjer sig med en mer allmän redovisning av re­ spektive projekts karaktär och krav på kompetens. Alternativ B innebär att man går över till en rent meritokratisk upphandling, där anbudsgivaren läm­ nar uppgifter som t.ex. CV, genomförda projekt och särskilda referenspro­ jekt, samt pris (i en sund marknad utan uppenbar prisdumpning). Upphand­ laren ska då kontrollera att allt som uppges om referensprojekten är sant, att de har genomförts väl, att alla handlingar har levererats till utsatt tid och att leverantören har hållit sin budget etc. men inte tillämpa någon subjektiv poängskala i referenspersonernas svar. DV har i utvärderingen bl.a. angett att bolaget för att få full poäng hade be­ hövt utveckla sina svar avseende bl.a. säkerhet och logistikrelaterade frågor i sina projekt. DV har vidare angett att bolaget också hade kunnat berätta mer om varje arkitekts erfarenhet och kompetens. De anser att detta om­ döme är särskilt märkligt eftersom hela deras muntliga framställning var fokuserad på logistik och säkerhet (och tillgänglighet), framför allt i deras genomförda domstolsprojekt. De var också noga med att påpeka vilka av de offererade personerna som hade varit med i arbetet med respektive projekt där dessa aspekter varit den viktigaste övergripande uppgiften. I dessa pro­ jekt, där DV har varit involverat, har de handgripligen bevisat att de klarar av att tillhandahålla alla de kompetenser som krävs för att skapa moderna och ändamålsenliga domstolar. Det kan med andra ord inte finnas någon tvekan om att de äger den sakkunskap som krävs. De redovisade även andra projekt än domstolarna med i många aspekter ännu mer komplicerade krav på säkerhet och logistik. Ett av dem ingick i deras tre referensprojekt där de helt naturligt räknade med att uppdragsgivarens representant hade bekräftat projektets karaktär och deras insats. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 992-16 I JÖNKÖPING DV De administrerar sina upphandlingar via upphandlingsverktyget e-avrop som är en allmänt tillgänglig databas för offentliga upphandlingar. Databa­ sen är ett väletablerat verktyg och används för närvarande av cirka 300 upp­ handlande myndigheter. I samband med att anbudsgivare lämnar anbud finns möjlighet att bl.a. ställa frågor, granska sitt anbud eller ångra sitt an­ bud. De åberopar ett utdrag ur e-avrop som bl.a. visar var leverantören kan hitta en komplett pdf-kopia av sitt lämnade anbud, granska eventuellt bifo­ gade priser samt ångra sitt anbud varpå ett nytt anbud kan lämnas in fram till sista anbudsdagen. Vad gäller anbudspresentationen så får upphandlande myndigheter i princip fritt välja utvärderingskriterier, under förutsättning att det inte medför att den upphandlade myndigheten ges en obegränsad valfrihet vid tilldelning av kontrakt. En viss skönsmässig bedömning är således tillåten. Att en upp­ handlande myndighet kan utvärdera erfarenheter och meriter för de som faktiskt ska utföra uppdragen framgår av EU-domstolens praxis. Med hän­ visning till förfrågningsunderlagets bilaga "Administrativa föreskrifter" s. 11-13 får förutsättningarna för anbudspresentationen anses vara klara, tydliga och förutsebara. Det kan vidare tilläggas att även om bolaget skulle ha uppnått full poäng i utvärderingsfasen hade det ändå inte fått bättre eller ens lika bra placering som de anbud som tilldelats kontrakt. Bolaget kan därför inte anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Sammanfattningsvis så har bolaget varit medvetet om att det lämnat felakt­ iga timpriser men avstått från att korrigera detta under anbudstiden. Missta­ get tycks i själva verket handla om ovana att lämna anbud vilket de beklagar men inte rimligen kan belastas för. DV har vidare på ett klart och tydligt sätt 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 992-16 I JÖNKÖPING angett hur anbudspresentationen kommer gå till och vad som kommer läg­ gas vikt vid i samband med bedömningen. Bolagets ansökan saknar därmed grund och bör avslås. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 1 § LOU framgår att vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kri­ terier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans­ eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tek­ niskt stöd. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har anfört att avsaknad av möjlighet att bl.a. redigera inlagda do­ kument i den digitala projektplatsen e-avrop har inneburit en brist på klarhet och avsaknad av överblick och kontroll för anbudsgivaren i obligatoriskt digitalt dokument. Av det av DV åberopade utdraget ur e-avrop framgår tydligt att leverantören kan ångra sitt anbud och därefter lämna in det på nytt 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 992-16 I JÖNKÖPING fram till sista anbudsdagen. Vidare framgår att möjlighet finns för leverantö­ ren att se en komplett pdf-kopia av sitt anbud samt även granska eventuellt bifogade priser. I förfrågningsunderlaget (AUB Upphandlingsföreskrifter s. 9) anges att anbudsgivaren kan lägga till och ta bort information/filer i ett redan lagt anbud och generera kopior av inlämningsbeviset eller radera hela anbudet. Detta förutsatt att sista anbudsdagen ej har passerat och att anbuds­ givaren loggar in med samma inloggningsuppgifter som när anbudet lämna­ des. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten det inte visat att det före­ legat bristande klarhet samt avsaknad av överblick och kontroll i samband med att bolaget lämnat sitt anbud. Såvitt gäller möjligheten till rättelse av uppgifter i anbud antecknas först att bestämmelsen härom i 9 kap. 8 § LOU är fakultativ och att det således inte föreligger någon skyldighet för en upphandlande myndighet att tillåta rät­ telse av ett uppenbart fel. Härtill kommer att de belopp som är i fråga varit i nivå med flera av de andra anbudsgivarnas belopp. De aktuella beloppen kan därför inte hänföras till sådan uppenbar felskrivning eller felräkning som upphandlande myndighet bort ha uppmärksammat anbudsgivaren på och tillåtit rättelse av. EU-domstolen har uttalat att de upphandlande myndigheterna vid valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet får välja de kriterier som de äm­ nar tillämpa, på villkor att dessa syftar till att möjliggöra att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs och att de inte medför att den upphand­ lade myndigheten ges en obegränsad valfrihet när den tilldelar en anbudsgi­ vare ett kontrakt. Tillämpningen av kriterierna ska ske med iakttagande av såväl förfarandereglerna som de grundläggande principer som följer av un­ ionsrätten (se C-448/01 p. 37-38). Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förut- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 992-16 I JÖNKÖPING sättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett för­ frågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så ut­ formad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemen­ skapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens (RÅ 2002 ref 50). Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Som värderingsgrunder vid utvärdering av anbud anges att DV kommer anta de tre konsulter vars anbud uppfyller ställda krav och som bedöms vara de ekonomiskt mest för­ delaktiga med hänsyn tagen till utvärderingskriteriema, pris och kvalite. Vad gäller kvaliten anges att den dels kommer att utvärderas genom att DV kontaktar de tre referenser som konsulten lämnat i enlighet med krav 2.3 i bilaga Skakrav, dels kommer konsulten att ges möjlighet att presentera offe­ rerad kompetens samt den offererade kompetensens relevans i förhållande till efterfrågad kompetens genom en anbudspresentation. Vidare anges föl­ jande (AUB Upphandlingsföreskrifter s.11): Vid anbudspresentationen får konsulten möjlighet att utifrån de CV som bifogats anbudet för respektive arkitekt, beskriva arki­ tekternas konkreta erfarenheter, referensuppdrag och eventuella andra redovisade utbildningar och erfarenheter, t.ex. arkitektens erfarenhet av att arbeta med uppdrag som kräver stora krav på tillgänglighet, logistik, säkerhetsaspekter, ombyggnad med på­ gående verksamhet, byggnation i trång stadsmiljö m.m. som kan vara till gagn för Domstolsverkets kommande avrop. Detta åtföljs av en redogörelse för gradering och grunder för utvärdering och bedömning av anbudspresentationen. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 992-16 I JÖNKÖPING Det framgår tydligt att det rör sig om en presentation och inte en intervju och därmed får anses följa att inga frågor kommer ställas under anbudspre­ sentationen utan det är upp till varje anbudsgivare att själva välja ut och lyfta fram de erfarenheter och den kompetens de anser är relevant för upp­ draget. I såväl beskrivningen av anbudspresentationen som den efterföljande redogörelsen för hur anbudspresentationen kommer att bedömas framgår tydligt vad den upphandlande myndigheten kommer lägga vikt vid och sär­ skilt efterfrågar i komptens och erfarenhet. Vid nu angivna förhållanden finner förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att anbudspresentationen varit behäftad med någon brist som påkallar ingripande enligt LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att bolaget inte har förmått visa att DV har brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen. Skäl för ingripande med stöd av lagen föreligger därför inte. Bolagets ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) Thorbjöm Lindvall Föredragande har varit Andrea Nilsson. 9 ' 1111 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 www.domstol.se