KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM M�R�el-;.qfii �öleborg Sida1 (5) Mål nr 5930-14 KONKURRENSVERKET 20',1""J-0n1.;"·· 04� KLAGANDE Region Skåne Ombud: Alexander Rappe Region Skåne Avd Koncernkontoret enheten för juridik 291 89 Kristianstad Ombud: Advokat Jimmy Camelind och jur. kand. Christian Martinsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 1191 8 MOTPART Dnr KSnr Aktbil Biomet Orthopaedics AB, 556312 -5342 404 39 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den17 oktober2014 i mål nr 8816-14, se bilagaA SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. YRKANDEN M.M. Region Skåne (regionen) yrkar i första hand att kammarrätten ska upphäva förvaltningsrättens dom och avslå ansökan om överprövning och i andra hand att kammarrätten ska avskriva målet. Regionen anför i huvudsak följande. Förvaltningsrätten har genom en lagakraftvunnen dom ogiltigförklarat de avtal mellan regionen och Hereaus Medical AB Dok.Id 310051 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida2 GÖTEBORG Mål nr 5930-14 (Hereaus) som ingåtts under perioden den28 februari- I I juni2014 . Regeringen har i proposition2009/10:180 uttalat sig angående avtalsrättsliga följder av att ett direktupphandlat avtal ogiltigförklaras. Där framgår att rättsföljden av att ett direktupphandlat avtal ogiltigförklaras är att avtalet blir civilrättsligt ogiltigt och inte kan göras gällande. Skyldigheten att fullgöra avtalet bortfaller då för båda avtalsparter. Om förpliktelserna i avtalet helt eller delvis har uppfyllts är huvudregeln att prestationerna ska gå åter. Den aktuella situationen är ett sådant undantagsfall som omfattas av begreppet synnerliga skäl. Det har varit absolut nödvändigt att genomföra inköp av bencement. Upphörande av leveranser av bencement skulle få mycket allvarliga konsekvenser. Regionen har även efter förvaltningsrättens ovan nämnda dom och i väntan på den pågående upphandlingen av bencement haft ett faktiskt behov av bencement. Regionen har inte kunnat awakta med att köpa bencement till dess att den pågående upphandlingen är färdig. I väntan på upphandlingen har det i och med effekten av att förvaltningsrätten förklarade avtalen ogiltiga, förelegat synnerlig brådska att köpa bencement. Det har inte funnits något annat alternativ än att genomföra de aktuella inköpen. Regionen har dessutom inte kunnat förutse att förvaltningsrätten skulle anse att inköpen av bencement varit otillåtna direktupphandlingar. Förvaltningsrättens tidigare dom samt att inköpen av bencement skulle återgå är oförutsedda omständigheter som har orsakat synnerlig brådska och som har varit utanför regionens kontroll. Förvaltningsrätten har felaktigt inte tagit ställning till regionens yrkande att målet skulle avskrivas från vidare handläggning. Regionen har för närvarande inga gällande avtal medHereaus som kan anses innefatta bencement eller liknande. Även om det inte kan uteslutas att regionen historiskt har köpt bencement avHereaus s å har dessa avtal ingåtts muntligen och avtalen har upphört att gälla efter det att leverans av bencement skett. Syftet med ogiltighetsförklaring är enligt beaktandesats 14 i ändringsdirektivet (2007/66/EG) att effektivt återupprätta konkurrens och KAMMARRÄTTEN ! DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 5930-14 skapa nya affärsmöjligheter för de ekonomiska aktörer som på olagligt sätt har berövats sina konkurrensmöjligheter. Avsikten med ogiltighet är således att domstolen snabbt ska kunna förordna att ett otillåtet ingånget avtal ska upphöra att gälla så att ett nytt upphandlingsförfarande enligt LOU kan påbörjas. I den aktuella situationen har köpen redan genomförts och betalning samt leverans har skett.Avtalsförhållandet har därmed upphört att gälla. Syftet med en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet har redan uppfyllts. Biomet OrthopaedicsAB (Biomet) kan därmed inte anses ha något befogat intresse av att fä sin ansökan prövad. Ändamålet med talan har således förfallit. Det finns i målet inget gällande avtal mellan regionen och Hereaus avseende bencement. Det finns därmed inte något avtal att ogiltigförklara, varför målet ska avskrivas. Biomet anser att överklagandet ska avslås och anför följande. I överklagandet anförs att effekten av att prestationerna mellan regionen och Hereaus har återgått är att det inte har genomförts några köp mellan dessa parter avseende bencement under den aktuella perioden. Regionen påstår således att den bencement som används vid operationer inte har anskaffats. De bestämmelser i ändringsdirektivet som avser ogiltighet av avtal har tillkommit i syfte att bekämpa det förfarande som regionen anskaffar produkter genom, dvs. genom otillåten direktupphandling. Detta övergripande syfte skulle fullkomligt tillintetgöras genom den tolkning av ändringsdirektivet som regionen förespråkar. Av en klar fastlagd praxis följer att bristande planering utgör en omständighet som ska tillskrivas den upphandlande myndigheten. Regionen har känt till omständigheterna, har kunnat förutse dem, och om det överhuvudtaget går att tala om synnerlig brådska under dessa förhållanden har den förorsakats av regionen. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Regionen har inte invänt mot förvaltningsrättens bedömning att även fakturor som ingivits efter gjord ansökan om överprövning får anses KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Målnr5930-14 omfattas av Biomets talan i målet. Värdet av de inköp av bencement som regionen enligt ingivna fakturor har gjort från Hereaus under perioden den 12 juni-19 september2014 överstiger den från den1 juli2014 gällande direktupphandlingsgränsen och det är således fråga om otillåtna direktupphandlingar. Vid denna bedömning saknar det betydelse om även de avtal som ogiltigförklarats genom förvaltningsrättens lagakraftvunna dom i mål 3395-14 ska beaktas. Inköpen skulle därmed, som förvaltningsrätten har ansett, ha föregåtts av annonsering i enlighet med LOU. Regionen har vidare anfört att det funnits synnerliga skäl enligt15 kap. 3 § LOU för att genomföra de löpande inköpen av bencement.Av lagens förarbeten framgår att synnerliga skäl kan föreligga om det uppkommit en synnerlig brådska att ingå avtal som beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat råda över. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger (prop. 2009/ 10:1 80 s. 344 f.). Det som regionen anfört utgör enligt kammarrättens mening inte synnerliga skäl för direktupphandling och det finns därför grund för att ogiltigförklara de ingångna avtalen. Regionen har i andra hand yrkat att målet ska avskrivas på grund av att det inte finns några gällande avtal mellan regionen och Heraus att ogiltigförklara. Oavsett om avtalen kan anses ha fullgjorts kan dock deras giltighet bli föremål för prövning i sak (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den27 oktober2011 i mål nr3759-11 och Kammarrätten i Jönköpings dom den23 oktober2014 i mål nr1164-14). Det finns därför inte skäl att avskriva målet. Sammanfattningsvis har förvaltningsrätten haft fog för att ogiltigförklara de aktuella avtalen. Överklagandet ska därför avslås. KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Sida 5 Mål nr 5930-14 �µ- Anders Bengtsson Niclas Falkendal referent /Emelie Herou �fe�1JiL FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM Målm Sida 1 (5: Biomet Orthopaedics AB, 556312-5342 2 6Hecil2iad1i Malmö 1 8816-14 Box306 201 23 Malmö Ombud: Advokat Jimmy Carnelind och Jur.kand. Christian Martinsson MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box11918 404 39 Göteborg MOTPART 1. Region Skåne 291 89 Kristianstad 2. Heraeus Medical AB, 556550-5889 Box437 191 24 Sollentuna Ombud: Advokat Martin Levinsohn och advokat Magnus Myrbäck Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box 4501 203 20 Malmö SAKEN Ansökan om överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förklarar samtliga avtal avseende bencement som in­ gåtts mellan Region Skåne och Heraeus Medical AB under perioden den 12 juni - den 19 september 2014 ogiltiga. Dok.Id 226660 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forva1tningsrattenima1mo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 2 8816-14 YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Biomet Orthopaedics AB, nedan Biomet, har ansökt om överprövning och därvid yrkat att samtliga avtal som ingåtts under perioden den 11 juni -5 augusti 2014 ska ogiltigförklaras. Som grund för sin talan har Biomet anfört följande. Förvaltningsrätten har i dom den 9 juli 2014 i mål 3395-14 förklarat att samtliga avtal avseende bencement som ingåtts under tiden den28 februari-den 11 juni2014 mellan Region Skåne och Heraeus Me­ dical AB (Heraeus) är ogiltiga. Förvaltningsrätten fann att varje av Biomet ingiven faktura utställd under den angivna tidsperioden visade på före­ komst av enskilda avtal som ingåtts mellan Region Skåne och Heraeus. Dessa enskilda avtal utgjorde enligt förvaltningsrätten otillåtna direktupp­ handlingar. Förvaltningsrätten konstaterade vidare att de aktuella faktu­ rorna visade att Regionens inköp överstiger gränsen for direktupphandling i LOU. Biomet har därefter tagit del av nya fakturor avseende bencement från Heraeus till Region Skåne. Under perioden den 11 juni-den 5 augusti 2014 har Heraeus utställt 20 nya fakturor. Det noteras att nio av dessa fak­ turor har ställts ut efter den tidpunkt då förvaltningsrätten meddelade dom i mål 3395-14. Det står således klart att Region Skåne fullkomligt nonchale­ rar förvaltningsrättens dom i nyssnämnt mål. Samtliga nya fakturor adderar de inköp som redan konstaterats överstiga gränsen för direktupphandling. Regionen har under tiden från förvaltningsrättens dom inte genomfört nå­ gon ny upphandling i enlighet med LOU. Vidare har Biomet tagit del av nya fakturor som Heraeus ställt ut till Region Skåne under perioden den 5 augusti-den 19 september 2014 och som representerar tillkommande sk. ad-hocavtal och som omfattas av Biomets talan i målet. Regionen har un­ der perioden den 11 juni-den 19 september 2014 således anskaffat varor avseende bencement om drygt 578 000 kr exklusive mervärdesskatt. An­ skaffning till värden överstigande den direktupphandlingsgräns som trädde ikraft den 1 juli 2014 har således ägt rum under året. Frågan om vilken direktupphandlingsgräns som i sig skulle vara gällande på Region Skånes anskaffningar är därför ointressant. Beträffande den intresseavvägning som FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida3 8816-14 IMALMÖ Avdelning 1 förvaltningsrätten har att göra kan noteras att förvaltningsrätten i domen i mål3395-14 konstaterat att något allmänintresse eller annat skäl för att avstå från att ogiltigförklara avtalen inte har framkommit. Region Skåne har bestritt bifall till ansökan och yrkat i första hand att an­ sökan ska avslås och i andra hand att målet ska avskrivas från vidare hand­ läggning. Region Skåne har anfört följande. I och med förvaltningsrättens dom den9 juli 2014 är de avtal som Region Skåne och Heraeus ingått un­ der perioden den 28 februari- 11 juni 2014 ogiltiga, vilket medför att pre­ stationerna ska återgå. De aktuella prestationerna har återgått. Effekten av att prestationerna återgått är att det inte genomförts några köp mellan Reg­ ion Skåne och Heraeus avseende bencement under den aktuella perioden. De fakturor som Biomet lämnat in i samband med ansökan om överpröv­ ningavserperiodenden11juni-den5 augusti2014 ochbeloppetpåde aktuella fakturorna understiger direktupphandlingsgränsen. Köpen som ligger bakom de aktuella fakturorna är därmed i enlighet med 15 kap. 3 § LOU tillåtna direktupphandlingar. Region Skåne har under det aktuella räkenskapsåret inte genomfört några ytterligare giltiga köp av bencement frånHeraeus. Region Skåne har således i avvaktan på den påbörjade upp­ handlingen av bencement genomfört tillåtna direktupphandlingar av bencement. Biomets ansökan bör därmed lämnas utan bifall. Det kan vi­ dare konstateras att det inte finns några gällande avtal på det sätt som Bio­ met påstår. Tolkar man bestämmelsen i LOU mot bakgrund av ordalydel­ sen och syftet med EU-direktivet krävs det för att ett avtal ska kunna för­ klaras ogiltigt att det föreligger ett gällande avtal. I rårevarande mål finns inga gällande avtal mellan Region Skåne och Heraeus avseende bence­ ment. Det finns därmed inte något avtal att ogiltigförklara, varför ansökan ska avskrivas. HeraeusMedical AB har anfört fölajnde. Det görs i första hand gällande att Biomet inte visat att de i 16 kap. 13 § LOU angivna förutsättningarna för att besluta om ogiltighet är för handen och i andra hand att förutsätt- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 DOM Sida4 8816-14 ningarna i16 kap.14 § LOU för att besluta att avtal ändå ska bestå är för handen. De fakturor som Biomet gett in i målet understiger direktupphand­ lingsgränsen. Biomet har inte förklarat varför16 kap.13 § LOU ändå skulle vara tillämplig. Heraeus Medical AB ansluter sig i denna del i övrigt till vad Region Skåne har anfört. Vidare följer av16 kap.14 § LOU att rätten ska besluta att även avtal över direktupphandlingsgränsen ska bestå om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Det ankommer på domstolen att göra en skälig avvägning mellan detta allmänna intresse och leverantörens intresse av att det ingångna avtalet förklaras ogiltigt i syfte att en ny upphandling ska företas. Det patientlidande och de risker för pati­ enters liv och hälsa som skulle bli följden av att Region Skåne tvingas ställa in planerade och akuta operationer p.g.a. brist på bencement står inte i rimlig proportion till Biomets intresse av ogiltigförklaring, särskilt som Region Skåne har påbörjat en annonserad upphandling. Ett sådant agerande skulle vidare strida mot Regionens skyldigheter enligt hälso- och sjuk­ vårdslagen. Vidare bör vid domstolens intresseavvägning beaktas att Reg­ ion Skåne via sjukhusen i Hässleholm och Ystad upphandlar bencement från Biomet på motsvarande sätt som de inköp Biomet kritiserar i målet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I16 kap.13 § LOU anges bl.a. att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, eller15 kap.4 §. I ett sådant fall uppställs inte något skaderekvisit. Vidare ska rätten enligt16 kap.14 § LOU besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltight:t enligt13 § är uppfyllda om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Bestämmelsen ska tolkas restrik­ tivt och det är endast exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå. Med tvingande hänsyn till ett allmänintresse avses bl.a. allmän säkerhet och skydd för människors liv och hälsa (prop. 2009/10:180 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !MALMÖ Avdelning1 s138 och362). Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbör­ dan för att en undantagssituation föreligger. Förvaltningsrätten har i dom den9 juli2014 i mål 3 395-14 funnit att av Region Skåne löpande inköp av bencement fr.o.m. den28 februari 2014 t.o.m. den11 juni2014 är att betrakta som direktupphandlingar och att respektive faktura visar förekomsten av de ingångna avtalen. Förvaltnings­ rätten finner att det inte framkommit anledning till annan bedömning gäl­ lande de åberopade inköpen i nu aktuellt mål. Såvitt framgår av utredning­ en i målet har Region Skåne ett fortlöpande behov av bencement vilket också kunnat förutses. Förvaltningsrätten kan vidare konstatera att Region Skånes inköp av bencement överstiger den gräns sorn uppställs för direkt­ upphandling i LOU. Härvid bör även beaktas det sarnlade värdet av de i mål3395-14 prövade inköpen. Förvaltningsrätten finner således att inkö­ pen skulle ha föregåtts av annonsering i enlighet med LOU. Region Skåne har inte visat att det har funnits förutsättningar för att direktupphandla en­ ligt något av de undantagsförfarande som inte kräver föregående annonse­ ring. Även de fakturor som ingivits efter gjord ansökan om överprövning får anses omfattas av Biomets talan i målet. Det finns därmed förutsätt­ ningar för rätten att ogiltigförklara samtliga aktuella avtal. Enligt förvalt­ ningsrätten är det i målet inte visat att det föreligger skäl för att låta avtalen bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Samtliga avtal avseende bencement som ingåtts mellan Region Skåne och Heraeus Medi­ calABunderperiodenden12 juni-den19 september2014skasåledes förklaras ogiltiga. AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/IB LOU) Sida5 8816-14 • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Imålomöverprövningenligtlagen(2007:1091)omoffentligupphandling, lagen(2007:1092)om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjfu1ster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet :far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande :far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att ia prövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill ia till stånd och skälen för detta. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga www.domstol.se