KAMMARRÄTTEN \JJ I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 1 (4i) Mål nr 1247-09 2009-07-02 Meddelad i Jönköping \JJ\JJ 'fiiituiliiiwiiiit7 'llJll.c A� ­ K LAGANDE . __ . � Jur.kand. Lars-Åke Bjelkow, Björkbacken 9, 683 40 Uddeholm MOTPART Örebro kommun, Upphandlingsenheten, Box 300 00, 701 35 Örebro ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrättens i Örebro län dom den 2 april 2009 i mål nr 2917-08, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om o!Tentlig upphandling (LOU) Villan akut- och utredningshem AB (Villan) fullföljer sin i länsrätten förda talan och tillägger bl.a. följande. Bärigheten i uppdelningen i 20 ... 30 - 50 procent bör bedömas, även om det angivits i förfrågnings­ underlaget. Kriteriet "tidigare behandlingsresultat" avgränsar möjlig­ heterna för nya företag att delta i offertgivning och är därför ett diskriminerande urvalskriterium. Kriteriet utgör i sig ett hinder för nya företag. Vid utvärderingen av anbudet har icke kända kriterier tillämpats med konsekvens att Villans anbud inte lästs. Det kan inte vara anbuds­ givarens sak att anta att andra kriterier än de redovisade tillämpats. Det ankommer på anbudstagaren att formulera underlaget så att missförstånd eller felaktigheter inte uppkommer. Om anbudet formulerats felaktigt enligt underlaget åvilar ansvaret härför anbudstagaren. Det borde då ligga i anbuREBRO LÄN D01\'1 Sida 6 29 17-08 ren ska vara utrustad vid placeringen, däretter ska alla kringkostnader, som kläder, fickpengar, sport- och pennissionsresor och fritidsaktivitett!r, ingå i det avtalade priset. Eventuella tillkommande kostnader ska redovisas i an­ budet och även anges i placeringsavtalen. Eventuella tillkommande kost­ nader för skolgång redovisas separat. För öppenvård och familjehemsstöd träffas individuell överenskommelse om vad som ingår i ersättningen." (F2 Kravspecifikation p. 7). Sökanden menar att det här föreligger en motstri­ dighet. Möjligheten att träffa individuell överenskommelse vid placering inom öppenvård avser det faktum att kostnad för kläder, pennissionsresor och liknande som gäller vid placering på institution knappast är aktuell vid öppenvård. Att anbudspris ska lämnas som dygnspris är dock otvetydigt. Sökandens omräkningar av andra anbudsgivares anbud till timpris (dela dygnspriset med 24) torde sakna relevans. I öppenvården ingår per defini­ tion att den enskilde bor hemma, dygnet- runt- omsorg är inte aktuell. Sö­ kandes anbud är alltså inte ett korrekt lämnat anbud och deltog därför även a v detta skäl inte i anbudsutvärderingen i denna del . 2.Sökande anger att utvärderingen av områden "Institution för barn och familj" och "Institution för flickor" varit felaktig. I denna upphandling lämnades ett stort antal anbud. Att utvärdera dessa är ett omfattande arbete. För att fä metod och struktur i utredningsarbetet b lev det nödvändigt att dela upp anbuden i mindre grupper. Dessutom har anbuden olika speciali­ teter och inriktningar. Att på förhand redovisa vilka grupper som blir aktu­ ella är inte möjligt då det självfallet beror på vilka anbud som lämnas in. I förfrågningsunderlaget anges "Avtal kommer att slutas med institutioner / familjehemsorganisation med olika inriktning. Behoven avser såväl akuta platser för utredning som platser för längre boende eller behandling'' (F2 Kravspecifikation p. I). Därmed får det anses ha varit känt att en uppdel­ ning i grupper kunde bli aktuell. Utvärderingen har genomförts av arbets­ gruppen såsom angivits ovan och poängen är resultatet av en sammanvägd bedömning. Detta är ett internt tillvägagångssätt för att ta tillvara kommu­ nernas erfarenheter. Kommunernas utvärdering har skett på det sätt som är Sida 7 L.\NSR..\TTEN I D01\il 2917-08 ÖREBRO LÄN normalt i upphandlingssammanhang gällande denna typ av tjänst. Det bor­ de rimligen ankomma på kommunerna själva att välja former för detta. Arbetsgruppen hr bl.a. genom mångaårs yrkeserfarenhet de kvalifikationer som mer än väl krävs för uppdraget. J. Sökanden hävdar att upphandlingen strider mot bestämmelserna i 15 kap. LOU, §§ 7 (förfrågningsunderlag), 16 och 17 samt mot l Kap. §§ 9 och 12. 15 kap. 7 § anger att bestämmelser om tekniska specifikationer och miljömärken ska gälla, att det ska framgå att anbud kan antas utan förhand­ ling samt att leverantör har rätt att få förfrågningsunderlaget. På vad sätt upphandlingen strider mot detta är oklart. 15 kap. 16 § anger att myndighe­ ten ska anta anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt eller har lägsta pris samt att bedömningskriterier och viktning ska anges i förfrågningsunderla­ get. Detta framgår tydligt i förfrågningsunderlaget (F l Anbudsförfrågan p. 2.11, 2.11. l och 2.11.2). 15 kap. 17 § anger att den upphandlande myndig­ heten får förkasta ett anbud som den finner onormalt lågt, dock under vissa förutsättningar. Detta är en möjlighet för den upphandlande myndigheten, som själv avgör när detta kan ske. I denna upphandling har det inte be­ dömts finnas anledning till detta. 1 kap. 9 § anger de grundläggande prin­ ciperna för upphandling. Kommunerna tillbakavisar påståendet att upp­ handlingen skulle strida mot dessa. 9 kap. 9 § anger hur underrättelse om beslut ska ske. Detta har fullgjorts genom tilldelningsbesked 2008-11- 27. 9 kap. 12 § anger regler om protokoll. Denna paragrafgäller inte vid förenk­ lad upphandling enligt 15 kap. Här har kommunerna däremot uppfyllt för­ utsättningarna enligt 15 kap. 18 §. Kommunerna har lämnat vissa avslutan­ de synpunkter enligt följande. Kommunerna anser för sin del att den gjorda upphandlingen skett på ett riktigt och lagenligt sätt. Skulle länsrätten vid sin granskning finna att någon brist förekommit har denna inte varit av sådant slag att upphandlingsförfarandet varit i strid med några krav enligt LOU. De gemenskapsrättsJiga principerna såsom icke-diskriminering, li­ kabehandling, proportionalitet och transparens (öppenhet och förutsebar­ het) har ej heller blivit åsidosatta. Kommunerna yrkar sålunda att länsrättcn Sida 8 L�NSRÄTTEN I DOl\'I 2917-08 Jvslår sökandens framställning om åtgärder enligt LOU. För den händelse länsrätten skulle bifalla en begäran om överprövning bör ett sadant ställ­ ningstagande enligt kommunernas uppfattning inte föranleda att upphand­ lingen ska göras om. Sökanden har genmält bl.a. följande. Det finns i och för sig ingen anmärk­ ning på utvärderingskriterierna, däremot på hur dessa använts vid utvärde­ ringen. Invändning kan dock riktas mot att tidigare erfarenhet värderats till 50 procent, vilket utgör ett generellt hinder för nya företag. Utvärderings­ resultaten och kommunens svaromål ger intryck av att man först utsett ett anbud och därefter sökt motivering till beslutet med användande av den vokabulär som finns i kriterierna i stället för att gå motsatta vägen som ju är grundstommen i LOU. Vad gäller öppenvård och dygnspris anför sö­ kanden följande. Även om dygnspris efterfrågats i anbudsunderlaget hade V illans prisangivelser - för utredning - och angivna timpris lätt kunnat omräknas till ett dygnspris av anbudstagaren särskilt som denne besitter kunskapen om efterfrågat behov. Den prisjärnförelse som Villan gjort på antagna anbud visar - även om man räknar med 8 tim per dygn - att en sådan prissättning är orimligt låg och därför borde ha förkastats. Eftersom Villans anbud inte prövats utöver kostnaden för "utredning i hemmet", ska prövningen åtminstone i den delen göras om. Villans timkostnad är mera realistisk än övriga redovisade anbud. Beträffande 'Institutionsvård' anförs följande. De antagna anbuden kommer från anbudsgivare som tidigare haft avtal med kommunerna. Redan detta förhållande styrker misstanken att detta förhållande gått före en prövning av Villans anbud. Anbudet från Villan följer anbudshandlingarna så att anbudshandlingarna är uppställda efter efterfrågade tjänster medan anbudstagama utvärderat anbuden efter klientelet. Det blir då uppenbart att diskrepanser uppstått mellan anbudsgi­ varen och anbudstagaren på ett sätt som inte ger anbudsgivaren rättvisa och uppenbart omöjliggör en korrekt bedömning av anbuden. Anbudsförforan- ÖREBRO L;\N Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOI\'I 2917-08 det bör därför i denna del göras om, då felet inte kan rättas med en enkel komp Iettering. Länsrätten har den 5 december 2008, efter yTkande, beslutat att upphand­ lingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Det antec knas att länsrätten i dom denna dag prövat samma upphandling även på begäran av annan sökande (AB Vårljus, mål nr 2916-08) och på anförda skäl avslagit begäran om överprövning. I den del av upphandling­ en som rör tilldelningskriterierna och den upphandlande enhetens tillämp­ ning av dem, har de båda målen bäring på varandra men inte i övrigt. Bolaget har begärt överprövning med stöd av 16 kap. LOU. I kapitlets 2 § stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmel­ se i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I l kap. 9 § LOU finns följande regel: Upphandlande m yndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Länsrätten prövar först den del av begäran om överprövning som rör An­ bud avseende Barn, Flickor och Villans kritik. Med anledning av de tre kriterierna, där "pris'' utgör .30 procent av helheten, "tidigare behandlings­ resultat" 50 procent och '"kvalitet på vården samt personalens kompetens., 20 procent, inställer sig först frågan vad som gäller i ett EG-perspektiv beträffande rekvisitet mest fördelaktiga anbud. Under rubriken alternativa ÖREBRO LÄN LÄNSRÄTTEN I ÖREBRO LÄN DO!\tl Sida IO 2917-08 grumfrr för tilldelning av kontrakt i 15 kap. 16 § LOU sägs att den upp­ handlande enheten ska anta endera det anbud som har lägst pris eller det som är •ekonomiskt mest fördelaktigt' för den upphandlande enheten. Be­ träffande vad som får vägas in i ·ekonomiskt mest fördelaktigt' hänvisas till 12 kap. I § andra st. LOU, där rekvisitet 'kvalitet' är omnämns. Frågan har prövats i EG- domstolen, se exempelvis domstolens dom den 20 sep­ tember 1988 i mål 3 1 /87, Gebroeders Beentjes BY mot Holland. Domen behandlar bl.a. frågan om uteslutning av en leverantör vars anbud framstod som mindre fördelaktigt vid avvägningen kvalitet - pris. Ett krav på för­ delaktigt anbud kunde enligt domstolen vara förenligt med direktivet, un­ der förutsättning att tolkningen av kravet innebar att den upphandlande myndigheten inte erhöll fri prövningsrätt. Ett krav var även att ett sådant tilldelningskriterium Uämför de nyssnämnda svenska reglerna om gnmder för tilldelning), angavs i förfrågningsunderlaget. Här räckte således inte en hänvisning till nationell lagstiftning. I domslutet formulerades handlings­ regeln enligt följande: (2) Kravet på särskild erfarenhet av det arbete som ska utföras är ett legitimt krav för att avgöra leverantörens lämplighet. Det är inte tillräckligt för att uppfylla bestämmelserna i direktivet avseende offentliggörande av krav i upphandlingsan­ nons eller förfrågningsunderlag att endast hänvisa till nationell lagstiftning där kraven återfinns. Kravet på "det mest fördelaktiga anbudet" som återfinns i den nationella lagstiftningen, kan vara förenligt med direktivet, om det reflekterar den frihet myndigheter som tilldelar kontrakt har att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet baserat på objektiva krav och som därmed inte innefattar något mått av godtyckligt val. Det följer av artikel 29 paragraf I och 2 i direktivet (711305/EEG) att då myndigheter som tilldelar kontrakt inte har lägst pris som enda utvärderingskrav utan värderar olika krav för att fastställa Jet ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, måste de kraven anges i annonsen eller i förfrågnings­ underlaget. L\NSRÄTTEN I ÖREBRO LÄN DOM Sida 1 1 2917-08 Kommunerna har i denna upphandling tillämpat särskilda tilldelningskrite­ rier där man viktat 'tidigare behandlingsresultat', 'pris per vårddygn... ' och 'kvalitet på vården samt personalens kompetens' mot varandra efter angivna procenttal. Dessa krav har angivits i förfrågningsunderlaget. Det kan knappast råda tvekan om att fråga är om relevanta urvalskriterier base­ rade på objektiva krav. Den upphandlande enheten måste anses ha bety­ dande frihet att bestämma vikttal (som här 50,30,20) så länge som kriteri­ erna är motiverade. Sammanfattningsvis är upphandlingen i denna del för­ enlig med såväl EG-direktivet I EG- praxis som regeln i LOU. Länsrätten har i domen i mål nr 2916-08 i övrigt anfört följande om kriteri­ et 'tidigare behandlingsresultat'. Att kommunerna tar hänsyn till 'tidigare behandlingsresultat' framstår som adekvat. Det må dock medges att öp­ penheten och förutsebarheten vid sådan utvärdering kan brista. I viss ut­ sträckning må man lita till den upphandlande enhetens goda intentioner. Brist i sådan grad att den bör beaktas i detta samm anhang, kan inte sägas ha framkommit, särskilt mot bakgrund av vad som anförts om kompeten­ sen hos den arbetsgrupp som har haft hand om utvärderingen. Sökanden i detta mål har anfört att kriteriet tidigare behandlingsresultat, viktat till 50 procent, utgör hinder för nya företag. Kommunerna har dock visat att ut­ värderingen ledde till ramavtal där flera företag är parter, som anlitats f.f.g. Kritiken har således viss tyngd i teorin men inte i praktiken. Kritiken om att kommunerna först skulle ha valt ut ett anbud för att därefter söka moti­ vering till beslutet, i strid med LOU, är så allmänt hållen att den inte för­ tjänar bemötande. Vidare skulle arbetsgruppen, och med frångående av anbudsförfrågan, ha delat upp anbuden efter Akut, utredning och behandling. Vid överlägg­ ningen till dom har rätten funnit denna fråga särskilt svårbesvarad. Som framgår av sökandens inlagor och kommunens svar har de upphandlande enheterna vid utvärderingen av exv. gruppen flickor gjort en uppdelning på LÄNSRÄTTEN I ÖREBRO L;\N DOM Sida 12 29 I7-08 '\1kut, utredning, missbruk m.m., psyk och hedersrel.'' Detta ska jämföras med innehållet i förfrågningsunderlaget, som har beskrivits av motparten och ;\tergivits på s. 6 i domen. Förfrågningsunderlaget beskriver hur avtal kommer att slutas med 'institutioner/familjehemsorganisation' med olika inriktning och att behoven avser såväl akuta platser för utredning som plat­ ser för längre boende eller behandling'. Enligt kommunen får därmed an­ ses ha varit känt att en uppdelning i (under)grupper kunde bli aktuell. En välvillig tolkning är att ·•major includit minor" dvs. att det större rymmer det mindre. Den som vill försäkra sig om att delta i så många grupper som möjligt är ju oförhindrad att lämna anbud med just olika inriktning så läge som anbudet avser endera akuta platser för utredning eller platser för läng­ re boende eller behandling. Med sådant synsätt skulle en driven anbudsgi­ vare inte kunna hävda att man gått miste om att avge anbud beträffande gruppen "flickor som utsatts för hedersrelaterat våld" enbart av det skälet att den gruppen inte preciserats i förfrågningsunderlaget. Till detta kommer att en anbudsgivare kan begära förtydl igande v id osäkerhet. Vid vägning av den upphandlande enhetens intresse att vara generell mot anbudsgivarens intresse av klarhet och precision i fråga om vad exakt som efterfrågas, har länsrätten stannat för att den avgränsning som gjorts av de upphandlande enheterna är tolerabel. Frågan är knapphändigt belyst i prax­ is och ett klargörande från våra överdomstolar vore av värde. Sammanfattningsvis finner länsrätten att uppdelningen har visst stöd i för­ frågningsunderlaget och att den utvärdering som skedde därmed har varit förntsebar. Det bör således, objektivt sett, inte ha rått någon tvekan om vilka olika, möjliga, typer av diversifierade tjänster som dtcrfrågades. Där­ med strider inte för farandet mot LOU. Beträffande sökandens anmärkningar under rubriken A rgivet anbud av.se.. mde ()ppenvdrd görs följande bedömning. I denna del framstår det som Sida 13 LÅNSRÄTTEN I 001\'I 2917-08 ÖREBRO LÅN om sökanden lämnat anbud på utredningar (med angivande av klumpsum­ ma) medan upphandlingen enligt kravspecitikationen avsåg öppenvård. varvid särskilt angavs att behoven avsåg såväl akuta platser för utredning som platser för längre boende eller behandling. I ett sådant läge måste an­ ses att anbudet inte är relevant och inte kan gå vidare till utvärdering. Den upphandlande enhetens åtgärd är då adekvat. Som sökanden angivit har den upphandlande enheten en rätt att förkasta orimligt låga anbud efter särskild förfrågan om anledningen till priset. Kommunerna har inte funnit skäl för sådan bedömning eller förfrågan i anledning av de avgivna anbuden. Länsrätten finner inte tillräckliga skäl för annat synsätt, särskilt som det siffermässiga underlaget är bräckligt. Sammanfattningsvis kan länsrätten inte finna annat än att den upphandlan­ de enheten har tillämpat urvalskriterierna på ett objektivt sätt. Inte heller i övrigt har framkommit några diskvalificerande omständigheter, i lagens mening, som borde leda till att upphandlingen skall göras om eller rättelse ske. Bolaget har således inte visat att man lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av det sätt på vilket upphandlingen genomförts. DOMSLUT Länsrätten avslår begäran om överprövning. Länsrättens beslut den 5 december 2008 gäller inte längre. c./4� H!Ji � OVERKLAGAR, se bilaga (DvJ 109/IJ). Oscar Thurcn ,�i HUR MAN ÖVERKLAGAR Dem som vill 3verklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsr::ttteo. Skrivelsen ställs :illtd till Regeringsr:lttea men skall skick� el/n lämna.J till kammarrdtten. Överklagandet skall ha kommit la till kammarr:ltteo Inom frt1 veckor f'r:ln den dag dl klaganden fick del av beslutet. Tiden filr överklagande filr det allmänna räkna.t dock f'råm dem dag beslutet meddelades. Om sista dagen fl5r överklagande infaller på en Wrdag. söndag eller helgdag, midsommar•, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fördras attprövningstillsttlnd meddela.t. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det lir av vikt fflr ledning av rättstillämpningen att talan pr6va.s eller om det fflreligger synnerliga skäl till sådan prövning. såsom att grund fflr resning fflreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt torbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast Det ärdärfdr viktigt att det klart och tydJigt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varfbr man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överkfagande ,kall underteckn:u av klaganden eller dennes ombud och Inges I orlgJnal samt Innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats d1ir klaganden kan nås för delgivning 11lmna.s om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts I målet. Om n:lgon person- .:!ler adressuppgift Jndras 1ir det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. Jet beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet J. de ,k:U som klaganden vill Jberopa för sin begäran om att f3 prövningstillstånd 4. den Jndring av kJmmarrättens beslut som klaganden vill 13 till stånd och skälen härför 5. debevissomk!Jgandenvill.lberopaochvudhun,honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. Bilaga 3