FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2019-04-11 Meddelad i Mål nr 5143-18 E Sida 1 (12) SÖKANDE Cygate AB, 556549-8952 Box 4045 169 04 Solna Ombud: Göran Cottin c/o Cygate AB Box 4045 169 0-1- Solna MOTPART Sundsvalls kommun 851 85 Sundsvall ', I 1 Härnösand Ombud: Advokaten Jenny Kenneberg och biträdande juristen Ted Thyren Hellström Advokatbyrå KB Box 7305 103 90 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd Dnr KSnr Aktbil 'l/'Wl. G '.. " LlJ !,. Dok.Id 162414 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksaclress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se Expeclitionsticl måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 2 5143-18 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sundsvalls kommun (kommunen) genomför en upphandling av brandväggar (dnr UH-2018-83). Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande och med utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ba­ serat på en bedömning av det lägsta anbudspriset. Av tilldelningsbeslut date­ rat den 26 oktober 2018 framgår att uppdraget tilldelades Tele 2 Sverige AB (Tele 2). Cygate AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att kommunen vidtar rättelse så till vida att en ny prövning av avropssvar ska göras med beaktande av bolagets avropssvar och att upphandlingen därefter får avslutas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sin ansökan. Kommunen har handlat i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU. I det första tillclelningsbeslutet som meclclelacles elen 2 oktober 2018 tilldelades bolaget uppdraget där det stod att bolaget uppfyller alla ska-krav. Under spärrticlen har kommunen ställt frågor om kapacitet varefter det mecl­ clelacles ett nytt tillclelningsbeslut elen 26 oktober 2018. Kommunen har ge­ nom det nya tillclelningsbeslutet förkastat bolagets anbud med hänvisning till att alla ska-krav inte uppfylls och hänvisar till att "samtliga brandväggar ska klara av 5 gbit troughput med samtliga funktioner påslagen, se ovan". I anbuclsförfrågan finns inget krav på att verifiera kravet på 5 gbit med någon dokumentation. Det ska noteras att ska-kravet på 5 gbit är inte angivet på vedertaget sätt, utan måttet som brukar användas är bps. Bolaget har således utgått från att kommunen avser kapacitet 5 Gbps när 5 gbit anges. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5143-18 Av ett produktblad med benämningen "Check Point 23500 Security Gate\vay" framgår det att bolagets lösning klarar 3,955 Gbps i genomström­ ning enligt "Real World Production Conditions". Denna siffra avser sådana funktioner som kommunen inte kravställt på, som t.ex. Sand-blast. Att dra slutsatsen att bolagets produkt inte klarar av kraven på genomströmning ge­ nom att hänvisa till ett mätetal som avser mer funktioner än vad som upp­ handlats är felaktigt och strider mot etablerad sakkunskap inom området. Det innebär vidare att det aktuella mätvärdet är lägre än det skulle varit om mätningen bara hade baserats på de funktioner som kommunen haft som krav. Det s.k. "Real Worlcl" scenario gäller bara för de funktioner som kom­ munen har kravställt i upphandlingen och inte alla funktioner som man kan nyttja i ett verkligt "Real World" scenario. I samma produktblad anges mä­ tetalet till 17 Gbps vid "Ideal Testing Conditions". Det innebär att genom­ strömningen för de funktioner som upphandlats ligger någonstans mellan dessa värden. Enligt yrkeskunniga på området är det troliga att genomström­ ningen ligger en bit över 5 Gbps eftersom den nedre gränsen med fler funkt­ ioner än vad som kravställts påslagna ligger på 4,0 Gbps. Kommunen har inte inkluderat all relevant information i sin bedömning och felaktigt tolkat upphandlingens krav. Ett ytterligare mätvärde för genomströmning som kallas "Enterprice Testing conditions" anges till 9,7 Gbps och gäller för fler funktioner än vad kommu­ nen ställt krav på. Det finns således tre mätvärden att förhålla sig till: 17, 9,7 och 3,955. Detta innebär sammantaget att det utan rimligt tvivel är så att ge­ nomströmning är högre än 5 Gbps för elen aktuella utrustningen som ingår i bolagets anbud. Kommunen hävdar att mätetalet för genomströmning ska inkludera HTTPS. Det är korrekt för elen brandvägg som kallas "Internetbrandvägg" i upphand­ lingen. För de övriga två brandväggarna, "datacenterbrandvägg" och "drift- I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5143-18 nätsbrandvägg", finns inte det kravet. Det är också de sistnämnda brandväg­ garna som är anledningen till att kommunen har förkastat bolagets anbud. Kommunen har förväxlat kraven på upphandlingens olika brandväggar. Kommunen hänvisar till ett produktblad gällande anbudet från Tele 2. Av det aktuella produktbladet framgår att mätetalet 8,5 Gbps inte inkluderar Anti-mahvare/Anti-virus som är ett krav i upphandlingen och även förtydli­ gas genom frågor och svar. Bolaget har analyserat Tele 2:s produkt och på tillverkarens hemsida (Cisco) anges 3,7 Gbps vid 100 % utnyttjande, ett krav som är signifikant lägre än kravet på 5 Gbps. Detta visar att kommunen behandlar information från bolaget och Tele 2 på olika sätt och därmed bry­ ter kommunen mot de grundläggande principerna i 4 kap. l § LOU. Kom­ munen har inte beaktat likabehandlingsprincipen genom att förkasta bola­ gets anbud. Av de nio anbudssvar som inkommit hade bolaget lägst jämfö­ relsesumma. Bolaget har därmed lidit skada. - Till stöd för talan åberopas en skärmdump från Ciscos hemsida. Kommunen motsätter sig bolagets ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med reglerna i LOU och de grundläggande principerna för offentlig upphandling. De över­ trädelser som bolaget gör gällande, såvitt avser prövningen av anbudet från Tele 2, har inte medfött eller riskerat att medföra skada för bolaget. Det spe­ cifika kravet på teknisk prestanda som är relevant är att "samtliga brandväg­ gar ska klara av 5 gbit troughput med samtliga (se ovan) funktioner påsla­ gen". Kravet har även förtydligats genom Frågor och Svar under anbudsti­ den. I svaret bekräftade kommunen att det som efterfrågas är en brandvägg som klarar 5 Gbps throughput i ett verkligt trafikscenario, s.k. "Real World". kommunen har klargjort att den offererade produkten ska klara 5 Gbps throughput med inspektion av HTTPS och det saknas därmed stöd för påståendet att prestandan av brandväggen, vid ett Real-World-scenario, inte ska gälla vid inspektion av HTTPS. Det kan således inte ha förelegat något I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5143-18 tvivel om kravets innebörd och vilken prestanda den offererade produkten skulle ha för att klara kravet. Bolaget har offererat en produkt som benämns Check Point 23500 Next Ge­ neration Threat Prevention Package Appliance. I bilagan "Redovisning och Förtydligande" till anbudet har bolaget angett bl.a. följande avseende pro­ duktens tekniska specifikationer och prestanda. "Specifikt för antiviturus/antimalwarefunktionen är inspektion be­ gränsad till protokollen SJ!TP, http, HTTPS samt SMB1CJFS. För samtliga protokoll gäller att krypterad trafik inte kan inspekteras, med undantag för HTTPS Vid dimensionering har vi utgått ifrån att kravet på 5 Gbit throughput inte inkluderar inspektion av HTTPS, då detta inte anges som skallkrav i fötfrågningsunderla­ get." Med anledning av oklarheten i bolagets anbud har kommunen ställt en kom­ pletterande fråga enligt följande. "Iert anbud så har ni angett att: "Vid dimensioneringen har vi ut­ gått ifrån att kravet på 5 Gbit throughput inte inkluderar inspekt­ ion av HTTPS, då detta inte anges som skallkrav i förfrågningsun­ derlaget. " Under frågor, svar och meddelanden i E-avrop framgår det att HTTPS ska inspekteras då vi vill identifiera så mycket som möjligt av trafiken in och ut. Om man inte tittar på HTTPS så mis­ sar man en väldigt stor del av vad trcifiken består av. Fråga: Klarar de produkter ni offererat 5Gbit throughput med in­ spektion av HTTPS? I HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5143-18 I HÄRNÖSAND Svar: Ja, den offererade lösningen levererar 5G throughput med viss mängd trcifik som inspekteras. " Kommunen har inledningsvis tolkat bolagets meddelande som en bekräf­ telse på att bolagets produkt kan uppfylla kravet på 5Gbit throughput med inspektion av HTTPS. Efter det först meddelade tilldelningsbeslutet inkom dock synpunkter som gjorde att kommunen gick igenom bolagets anbud och därefter efterfrågade och mottog kompletterande information från bolaget. Av den kompletterande informationen har kommunen kunnat utläsa att bola­ gets produkt inte uppfyller kravet på 5 Gbps, utan endast klarar "3,955 Gbps of Treat Prevention" vid "Real-World Production Conditions". Baserat på den uppgiften och de uppgifter som bolaget lämnat i anbudet har bedöm­ ningen gjorts att produkten inte uppfyller ställda krav. De uppgifter som bo­ laget lämnat i anbudet, svaret på den kompletterande frågan och det senare ingivna produktbladet visar samstämmigt att elen offererade produkten inte uppfyller ställda krav. Bolaget gör gällande att det finns tre relevanta mätvärden att förhålla sig till; 17, 9,7 och 3,955 Gbps throughput. Relevant mätvärde för denna prövning är den som uppgår till 3,955 Gbps throughput, vilket är den enda uppmät­ ningen som avser ett verkligt trafikscenario. Uppmätningen till 17 Gbps throughput avser inte ett verkligt trafikscenario, utan avser istället s.k. "Ideal Testing Conditions". Denna uppmätning kan därför inte läggas till grund för ifrågavarande prövning. Vad avser uppmätningen till 9,7 Gbps throughput är den benämnd "Entreprise Testing Conclition" och förändrar inte kommu­ nens bedömning om att bolaget inte uppfyller ställda krav i upphandlingen. Med hänsyn till att det inte heller för bolaget är klarlagt huruvida bolagets offererade produkt klarar av 5 Gbps throughput måste det med tydlighet an­ ses att kommunens bedömning varit riktig. Anbudsgivaren har en långtgå­ ende skyldighet att kunna styrka kravuppfyllelse, vilket bolaget inte har Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5143-18 I HÄRNÖSAND gjort. Kommunens beslut har således varit korrekt och nödvändigt för att uppfylla de grundläggande principerna om öppenhet och likabehandling. Kommunen kan och ska pröva anbudets förenlighet med kraven i förfråg­ ningsunderlaget baserat på de uppgifter som anbudsgivaren lämnar i sitt an­ bud samt i förekommande fall i senare inkommen bevisning för verifiering av anbudets riktighet. Det har kommunen också gjort i förevarande fall. Re­ levant för denna prövning är huruvida bolaget har förmått att visa att den of­ fererade produkten uppfyller 5 Gbps throughput och bolaget har offererat en produkt som inte uppfyller det tekniska kravet på 5 Gbps throughput vid ett verkligt trafikscenario. Det ankommer på anbuclsgivarna att välja ut lämp­ liga produkter och vid förfrågan beskriva dess prestanda så att kommunen kan verifiera att ställda krav uppfylls. För det fall informationen från an­ budsgivaren inte verifierar att samtliga krav är uppfyllda kan inte anbudet tas upp till utvärdering. Bolaget har inte lidit skada eller riskerat att lida skada eftersom det finns ett flertal andra anbuclsgivare med godkända anbud. Vad gäller Tele 2:s anbud kan förtydligas att anbudet har prövats utifrån samma förutsättningar som övriga anbud i upphandlingen. I anbudet har Tele 2 bekräftat att samtliga krav i upphandlingen är uppfyllda, utan motsvarande begräsning som kan utläsas av bolagets anbud och kompletterande material. Baserat på de upp­ gifter som bolaget inkommer med under processen hos förvaltningsrätten framkommer det ingen anledning att ifrågasätta Tele 2:s anbud. Det är oklart om uppgifterna gällande Tele 2:s anbud som bolaget åberopar till stöd för talan visar ett "verkligt trafikförhållande", vilket är ett krav som uppställts i upphandlingen. Det saknas således anledning att ifrågasätta den tekniska prestandan i elen produkt som Tele 2 offererat. Kommunens beslut att förkasta anbudet har således varit helt korrekt och nödvändigt för att uppfylla de grundläggande principerna om öppenhet och FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 8 5 143-18 likabehandling. Sammanfattningsvis har bolaget inte visat att kommunen genomfört upphandlingen i strid med gällande regler i LOVeller på annat sätt överträtt de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Bolaget har inte heller visat att bolaget lidit eller riskerat att lida skada av de på­ stådda överträdelserna. - Till stöd för talan åberopas bl.a. ett produktblad från Tele 2. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämrnelser m.m. Av 4 kap. l § LOVföijer att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och propo11ionalitet. AY 20 kap. 6 § LOVföljer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av principen om likabehandling följer att anbudsgivarna ska ges lika möj­ lighet att utarbeta sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prö­ vas av den upphandlande myndigheten. Förfrågningsunderlaget ska vara ut­ format så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Vaije leverantör ska därmed med ut­ gångspunkt i förfrågningsunderlaget kunna bilda sig en uppfattning om möj­ ligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsun­ derlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas. De skiftande för­ hållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upp­ handling och gemenskapsrätten inte träds förnär Ufr RÅ 2002 ref. 50). Utredningen i målet Av en kravlista som utgör en del av förfrågningsunderlaget framgår föl­ jande. Samtliga brandväggar ska klara av 5 gbit troughput med samtliga (se ovan) funktioner påslagen. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5143-18 I HÄRNÖSAND Av utvärderingsprotokollet framgår föijande. Förtydligande fråga under anbudstiden: ID:141564 FR.