FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2011-03-04 Meddelad i Karlstad SÖKANDE SandåÖrebroAB Verkstadsgatan 4 702 27 Sandå Ombud: Advokat Jens Pedersen Advokatfirman Jens Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm MOTPART Hällefors Bostad AB Box 102 712 21 Hällefors Målm 7583-10 E Sida 1 (6) KONKURRENSVERKET 2"uSii-ur.,,r 0 7 Doss Aktbil Avd Dnr SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att Hällefors Bostad AB:s upphandling ska gö-­ ras om. Dok.Id 26971 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.förvaltningsrattenikarlstad.domstoI.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2011-03-04 Sida 2 7583-10 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Hällefors Bostad AB (Hällefors) genomför upphandling avseende "Bygg­ nadsarbeten, golvarbeten, lackering snickerier, målningsarbeten, vaktmäs­ teri och YVS-arbeten". Anbud gavs in av bl.a. Sandå Örebro AB (Sandå). Genom tilldelningsbeslut utfärdat den 26 oktober 2010 tillkännagav Hällefors att myndigheten beslutat anta Mer Bygg AB:s (Mer Bygg) an­ bud. Sandå begär överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Sandå anför att Hällefors har brutit mot de grundläggande principerna i LOU genom att Hällefors vid utvärderingen av samtliga an­ bud företagit fri prövningsrätt. Vidare anges att det inte framgår hur Hällefors utvärderat samtliga anbud eller hur poängsättningen av utvärde­ ringskriteriema har gått till. Sandå åberopar som grund för sin talan bl.a. följande. Av särskilda föreskrifter daterade den 15 oktober 2010, Omfattning, anges att; "Anbud kan antagas utan föregående förhandling. Fri prövningsrätt förbehålls samt rätten att förkasta samtliga anbud utan ersättning till anbudsgivare". Hällefors har således företagit en fri prövningsrätt. Av tilldelningsbeslut, framgår att Sandå tilldelats tre poäng avseende "Kvalite". Av förfrågningsunderlaget framgår inte att kvalitet skulle tillmätas betydelse vid utvärderingen, utan förfråg­ ningsunderlaget anger endast att; det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till pris, erfarenhet av liknande arbete, resurser, service och miljöpåverkan kommer att antas, således inte kvalite. Mot bakgrund av dessa omständigheter har Hällefors vid poängsätt­ ningen av utvärderingskriteriema i förfrågningsunderlaget lämnat ett stort utrymme för godtycklighet och därmed gett sig själva fri prövningsrätt, vilket även tydligt framgår av förfrågningsunderla­ get. Hällefors har även frångått de kriterier som Hällefors själva an­ gett i förfrågningsunderlaget då även kvalitet utvärderats. Sandå har följaktligen saknat möjlighet att förutse vad som kommer att tillmä­ tas betydelse vid prövningen av anbuden. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7583-10 E 2011-03-04 I utvärderingen anges att 1-5 poäng kan erhållas avseende effektivi­ tet, kvalite, erfarenhet, 1-4 poäng avseende resurser, 1-3 poäng avse­ ende service och 0-2 poäng avseende mi�jö. Vid en granskning av hur poängen har fördelats mellan leverantörerna är det inte möjligt att utläsa varför Sandå tilldelats exempelvis tre poäng avseende kva­ lite, ett kriterium som för övrigt inte framgår av förfrågningsunderla­ get. Det går således inte att av anbudsutvärderingen utläsa hur för­ delningen av poäng gått till eller på vilka grunder poängen delats ut. Utvärderingen är även otydlig avseende pris. Av anbudsutvärdering anges "Pris Simulerad månad". Av förfrågningsunderlaget framgår inte att priset ska simuleras och vad som avses med "Simulerad må­ nad". Det går således inte av utvärderingen att utläsa hur priset har utvärderats. Hällefors anser att Sandås överklagande ska avslås och anför bl.a. följande. Tilldelningsbeslutet har följts upp med telefonsamtal och mailkorres­ pondens med Johan Trygg, Sandå. "Erfarenhet av liknande arbete", är ett av utvärderingskriterierna. I kriteriet bedöms, kvalite, erfaren­ het om bolaget, och erfarenhet av det aktuella arbetet, detta framgår i utvärderingsmallen som bifogades tilldelningsbeslutet. Omfattning framgår inte för byggnadsarbeten, golvarbeten, lackning snickerier, målningsarbeten och YVS-arbeten. Förfrågan är baserad på priser på grund av att omfattningen inte är känd vid upphandlingstillfället. Omfattningen blir känd efter att budgeten tagits, och egentligen efter att respektive år avslutats, därav går inte kriterierna att rangordna. Sandås anbuds pris för en simulerad månad var 137 996 kr och Mer Byggs pris på samma utförande var 113 495 kr. Under förutsättning att den totala upphandlingsvolymen skulle bli 1,4 miljoner inkl moms per år, korrigerade anbudsgivarna priserna till, Sandå 103 140 kr och Mer Bygg 99 907 kr. På de mjuka faktorerna hade dessa båda anbudsgivare samma poäng. Varför Sandå tilldelats 3 poäng på kva­ lite har framförts i samtal med Johan Trygg, samt i det mail. Sandås tillägger bl.a. följande. Det råder stor diskrepans mellan de krav som Hällefors ställt i för­ frågningsunderlaget och de krav som sedermera utvärderades. Hällefors har utvärderat kriteriet service. Vad som avses med kriteri­ et service anges inte i förfrågningsunderlaget men skulle exempelvis kunna avse anbudsgivares service gentemot kunder, bemötande m.m. I utvärderingsmallen anges emellertid att höga poäng för kriteriet service erhåller den anbudsgivare som har ett lokalkontor. Vidare I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7583-l0 E 2011-03-04 anges i förfrågningsunderlaget inte att en simulering av en månad skulle komma att ske vid poängsättningen av pris. Hällefors tillägger bl.a. följande. Kvalite är en subjektiv bedömning och vi har intervjuat representan­ ter i norra länet som haft eller har avtal med Sandå. Efter dessa inter­ vjuer erhöll Sandå en tvåa i avseende på kvalite, "referensernas" be­ tyg var mellan 1-3. Sandå har tilldelats 3 poäng på kvalite efter att samtal förts med andra föreningar och bolag som anlitat Sandå, samt höjts till 3 poäng efter muntlig garanti på bra målare från Johan Trygg. Fö:rvaltningsrätten har den 8 december 2010, i avvaktan på att rätten avgör målet slutligt eller förordnar på annat sätt, meddelat att förlängd avtalsspä:rr råder i upphandlingen. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska :rätten enligt 16 kap. 5 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myn­ digheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare, enligt samma lagrum, principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I förfrågningsunderlaget under :rubriken Omfattning anges bl.a. följande. SFl Omfattning Fri prövningsrätt förbehålls samt rätten att förkasta samtliga anbud utan ersättning till anbudsgivare. I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7583-10 E I KARLSTAD 2011-03-04 Vid anbudsutvärderingen kommer att antas det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till nedanstående omstän­ digheter (så kallad totalkostnadsbedömning): Pris Erfarenhet av liknande arbete Resurser Service Miljöpåverkan Förvaltningsrättens bedömning Av utredningen i målet har framkommit att anbuden i aktuell upphandling har utvärderats med hänsyn till pris, effektivitet, kvalite, erfarenhet, resur­ ser, service och miljö. Sandå gör gällande att det i förfrågningsunderlaget inte framgår hur utvärderingen av anbuden eller hur poängsättningen av anbuden kommer att ske. Förfrågningsunderlagets utformning får anses bryta mot transparensprinci­ pens krav på tydlighet och förutsebarhet eftersom det inte tydligt framgår hur anbuden kommer att utvärderas gentemot varandra. Avsaknad av krite­ rier för poängsättningen ger stort utrymme för godtycke och får anses med­ föra en i princip fri prövningsrätt för Hällefors. Det Hällefors anfört om muntlig information till anbudsgivare under utvärderingsskedet föranleder ingen annan bedömning. Anbudsgivare och potentiella anbudsgivare har saknat möjlighet att förutse vad som kan komma att tillmätas betydelse vid prövning och utvärdering av anbuden, vilket innebär att Sandå kan ha lidit skada. Det finns därför skäl för ingripande enligt LOU. Eftersom det är brister i förfrågningsunderlaget är rättelse inte tillräckligt utan upphand­ lingen måste göras om. Överklagandet ska därför bifallas. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7583-10 E I KARLSTAD 2011-03-04 HUR MAN ÖVERKLAG�, se bilaga (DV 3109/lB LOU) j Handläggare har varit förvaltningsrättsjuristen Josephine Wilson. '/7¼f/4(JJ/J� �ov: ·� Nathalie Lemaire