FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-12-07 Meddelad i Stockholm Målm 41540-10 Enhet 15 Sida 1 (8) myJoice AB, 556699-4231 Anckargripsgatan 3 211 19 Malmö MOTPART Stockholms läns landsting Upphandlingsenheten Box 6401 113 82 Stockholm Ombud: Paul Collins c/o Stockholms läns landsting Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 4 oktober 2010 att upphandlin­ gen, i den del den avser produktgrupp 6.1, tills vidare inte får avslutas upp-, hör därmed att gälla. Dok.Id 67246 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41540-10 Allmänna avdelningen BAKGRUND Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling av hörselteknis­ ka hjälpmedel samt hjälpmedel för alternativ telefoni SLL 531, LS 0909- 0711, (upphandlingen). Den genomförs som ett öppet förfarande och berör sex olika produktgrupper. MyJoice AB har lämnat anbud avseende produkt­ grupp 6.1, bildtelefoni. I tilldelningsbeslut publicerat den 24 september 2010 har bl.a. angetts att myJoice AB:s anbud inte uppfyllt kvalificeringen och därför inte deltagit i steg två i utvärderingen. Förvaltningsrätten beslutade den 4 oktober 2010 att upphandlingen avseen­ de produktgrupp 6.1 tills vidare inte får avslutas innan annat har beslutats. YRKANDE M.M. MyJoice AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att anbudet uppfyller samtliga skall-krav och därför har kvalificerat sig. Till stöd för yrkandet anför bolaget bl.a. följande. SLL har ansett att bolaget inte uppfyller skall-laaven 1.11 "valutajustering", 1.17.2 "finansiell ställning" samt 1.17.4 "miljöbilaga". Vad gällerfinansiell ställning har bolaget över fem miljoner laonor i eget kapital och över sju mi�joner laonor i reserver för att kunna etablera sin bildtelefonilösning på marknaden och följa upp åtaganden mot kund. Bola­ get har förklarat detta eftersom det är relativt nystartat och eftersom dess nyckeltal än så länge är lägre än branschgenomsnittet. SLL har inte precise­ rat hur bankgarantin skulle se ut, dess nivå eller vad den skulle representera. Miljöbilagan skickades in men den fanns av något skäl inte med i den bifo­ gade CD-skivan med samtliga dokument. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 41540-10 Vad gäller valutajustering är frågan om ett uppenbart skrivfel; det framgår av materialet att bolaget inte behöver ta hänsyn till valutaförändringar. SLL bestrider bifall till ansökan och anför huvudsakligen följande. I avsnittet Anbudsgivarensfinansiella och ekonomiska ställning, punkt 1.17.2 i anbudsinbjudan, framgår att anbudsgivaren skall ha en stabil eko­ nomisk ställning. SLL kommer att göra en helhetsbedömning av den eko­ nomiska risken för företaget genom att göra en kontroll hos kreditupplys­ ningsföretaget AAA Soliditet. Vid bedömningen kommer bland annat an- budsgivarens soliditet och kassalikviditet samt resultat att granskas (skall- krav 1). Dessutom finns följande kompletterande skall-krav. Om anbudsgi­ varen har ovanligt låga eller negativa nyckeltal utifrån branschgenomsnittet och/eller negativt resultat skall en godtagbar förklaring kunna lämnas med anbudet så att det är klarlagt att anbudsgivaren har stabil ekonomi, till ex­ empel genom koncerngaranti eller bankgaranti (skall-krav 2). Anbudsgiva­ re som har ett nystartat företag skall visa att företaget har en stabil ekono­ misk ställning genom att redovisa aktiekapitaVannat samt ev. kundunderlag. Anbudsgivaren skall i anbudet lämna referens till banl< samt redovisa en utfästelse från bank eller liknande (skall-krav 3 och 4). Om skall-krav 2-4 är tillämpliga fordras av anbudsgivaren att "bekräfta att kravet uppfylls, re­ dovisa och bifoga". Bolaget kryssade ja avseende dessa skall-krav och hänvisade till sin bilaga nr 2. Vid kvalificeringen har SLL beaktat och granskat bolagets svar i punkt 1.17.2 inklusive bilagor samt upplysningar från AAA Soliditet. Bolagets påstående att det vid anbudstillfället hade en stabil ekonomisk bas är inte korrekt. Upplysningar från AAA Soliditet visar att kassalikviditeten ligger långt under branschgenomsnittet och att bolaget haft ett negativt resultat de senaste åren. Bolagets ekonomi bedöms som "ej tillfredställande". Med hän­ syn till detta och som framgår av skall-krav 2 borde i så fall en godtagbar förklaring ha lämnats, som skulle klarlägga att anbudsgivaren har stabil FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 41540-10 ekonomi. Exempel på detta kan vara innehav av koncern- eller bankgaranti. Bolaget har insett att godtagbar förklaring måste lämnas för att bevisa en stabil ekonomisk ställning genom att kryssa i rutorna kopplade till skall­ krav 2-4. Trots det har bolaget inte lärpnat någon referens, utfästelse eller garanti till en bank som styrker dess ekonomiska ställning. I stället har bola­ get hänvisat till sin bilaga 2, en kort beskrivning om dess finansiering som bolaget självt har skrivit. Mot bakgrund av att bankgaranti uteblev och att skall-krav 4 inte uppfylldes är det inte relevant hur en sådan garanti skulle se ut eller vad den skulle re­ presentera. SLL har beal(tat svaren i anbudet och efter en helhetsbedörnning ansett att bolaget inte hade en stabil ekonomisk ställning. Skall-kraven i 1-4 var inte uppfyllda varför bolaget uteslöts i kvalifikationsfasen. Enligt punlct 1.17.4, miljökrav, i anbudsinbjudan skall anbudsgivaren redo­ göra för sitt interna miljöarbete genom att besvara frågorna i bifogad miljö­ blankett som skall bifogas anbudet tillsammans med övrig dokumentation. Vid prövning av anbudet upptäcktes att bolagets miljöblanl(ett salrnades. Därför har inte bolaget heller uppfyllt skall-kraven i punkt 1.17.4. Kvalifikationskraven har angetts på ett tydligt sätt i inbjudan. Bolaget genmäler bland annat följande. Av anbudsinbjudan framgår inte tydligt vad bolaget ska prestera gällande banl(garanti eller liknande. Bolaget har ett 20-tal långsiktigt engagerade starka investorer bakom sig. Vidare har bolaget över 1 miljon kronor i eget kapital, över 2 miljoner kronor i likvida medel samt 1 miljon kronor i orörd checkkredit hos Danske Bank.. Bolaget har i anbudet påtalat att det är villigt att inkomma med bankgaranti om så­ dan krävs. I och med att något närmare belopp inte anges i anbudsinbjudan tolkades läget som att bolaget skulle få möjlighet att ordna bankgaranti om sådan önskades och att man då skulle få reda på vad den skulle omfatta. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 41540-10 Miljöbilagan fanns inte med i den mapp som bolaget lagrade CD:n ifrån men den fanns med i anbudet som utskrivet original. SLL yttrar avslutningsvis följande. Bolaget hade möjlighet att ställa frågor innan anbudstiden löpt ut kring eventuella otydligheter eller om en bankga­ ranti var nödvändig eller hur den skulle se ut. Bolaget har dock inte ställt några frågor alls gällande bankgaranti. Anbudet saknade en miljöblankett i varje format. Bolaget lämnade en miljö­ policy med det är inte detsamma som en ifylld miljöblankett som erfordras. UTREDNINGEN I MÅLET Utdrag ur anbudsinbjudan: 1.17.2 Anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning Anbudsgivaren skall ha en stabil ekonomisk ställning. SLL kommer vid den ekonomiska kvalificeringen göra en helhets­ bedömning av den ekonomiska risken för företaget dvs. dess förmå­ ga att fullfölja ett avtal av denna storlek genom att göra en ekono­ misk/finansiell kontroll hos kreditupplysningsföretaget AAA Solidi­ tet. Företag som inte är skyldiga att upprätta årsredovisning/års­ bokslut skall redovisa begärda uppgifter. Vid bedömning kommer bl a anbudsgivarens soliditet och kassalikviditet s�t resultat att granskas. Granskningen sker mot branschgenomsnittet. • Om anbudsgivaren har ovanligt låga respektive negativa nyckel­ tal utifrån branschgenomsnittet och/eller negativt resultat skall en godtagbar förklaring kunna lämnas med anbudet så att det är klarlagt att anbudsgivaren innehar stabil ekonomisk ställning (t ex genom koncerngaranti eller bankgaranti). Ifylls om tillämpligt. Bekräfta att kravet uppfylls, redovisa och bifoga. Ja ( ) [kursivering tillagd] Bilaga nr: • Om anbudsgivaren avser lämna banl(garanti skall referens till bank samt en utfästelse från bank eller liknande redovisas i an­ budet. Ifylls om tillämpligt osv. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41540-10 Anbudsgivare som har ett nystartat företag, dvs. har bedrivit verksamhet kortare tid än ett år, skall visa att företaget har en stabil ekonomisk ställning genom att i anbudet redovisa aktieka­ pital/annat, samt ev. kundunderlag. Anbudsgivare skall i anbu­ det lämna referens till bank samt redovisa en utfästelse från bank eller liknande. Ifylls om tillämpligt osv. Anbudsgivare skall även på begäran kunna lämna ytterligare uppgifter som styrker hur uppdraget säkerställs ur ett ekono­ miskt perspektiv. Bekräfta att kravet uppfylls. Ja ( ) I STOCKHOLM Allmänna avdelningen "' "' I utdrag från kreditupplysningsföretaget AAA Soliditets rapport den 20 maj 2010 anges bland annat att laedit avrådes och att ekonomin anges som "ej tillfredställande". Vidare anges en kassalikviditet om 45 procent mot branschmedian på 118,3 procent och ett negativt resultat de tre senaste åren. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Denna upphandling har påbörjats före den 15 juli 2010 och därmed tilläm­ pas LOU i den lydelse som var gällande vid denna tidpunkt. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomröra upphandlingar på ett öppet sätt och vid upphandlingar ska vidare prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 11 kap. 7 § LOU anges följande. Bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet kan utgöras av 1. uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de tre senaste verksamhetsåren eller den kortare tid under vilken verk­ samheten bedrivits, 2. balansräkningar eller utdrag ur dem, eller 3. intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant an­ svarsförsäkring för verksamheten. Enligt 16 kap. 2 § LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41540-10 annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet, transparens och likabehandling. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer göras. Den upphandlande myndigheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera s.k. skall-laav. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrätten finner att anbudsinbjudan får anses vara tillräckligt tydlig angående vad som krävs för att uppfylla skall-kraven i anbudsinbjudan av­ snitt 1.17.2 Anbudsgivarensfinansiella och ekonomiska ställning, nämligen att anbudsgivaren ska visa att den har en sådan ekonomisk ställning att åta­ gandet enligt anbudet kan genomföras. SLL har obestritt anfört att bolaget har kryssat i det som SLL i målet omnämner som skall-krav 2-4, vilka har återgetts ovan. Av kontrollutdraget från AAA Soliditet framgår att bolagets kassalikviditet ligger långt under branschmedianen, att resultatet varit nega­ tivt de senaste åren samt att dess ekonomi bedömts som "ej tillfredställan­ de". Förvaltningsrätten finner därför att bolaget, för att uppfylla skall-kraven i avsnitt 1.17.2, haft att i anbudet lämna en godtagbar förklaring i form av till exempel en bankgaranti. Enligt förvaltningsrättens mening är det otill­ räckligt att, såsom bolaget har gjort i förevarande fall, i bilaga till anbudet självt förklara anledningen till de låga nyckeltalen och anföra att det har finansiärer bakom sig. Det är inte heller tillräckligt att i anbudet uppge att bolaget kan inkomma med en bankgaranti om sådan krävs eftersom kvalifi- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41540-10 cering och utvärdering måste göras på grundval av anbudets innehåll och utan beaktande av senare tillägg. Förvaltningsrätten finner med anledning av det sagda att bolaget, mot bak­ grnnd av vad som har anförts, inte i anbudet har visat att det har en stabil ekonomisk ställning på det sätt som krävs i anbudsinbjudan och att SLL därför haft fog för att utesluta bolagets anbud från utvärdering. Det saknas därmed anledning att gå in på kraven ifråga om miljöbilaga och valutajuster­ ing. Vad bolaget har anfört ger vidare inte stöd för att upphandlingen i öv­ rigt har skett i strid med de gemenskapsrättsliga principerna eller reglerna i LOU. Bolagets ansökan om ingripande enligt LOU ska således avslås. Genom att förvaltningsrätten nu har avgjort målet slutligt upphör rättens interimistiska beslut den 4 oktober 2010 att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). ��o�;_u_JU� Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Nike Berlin. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I<:a.mmarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick del av beslutet. Tiden för överklagåndet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<:a.mmarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas ståt förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till krunmarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnum.mer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl. som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original sa.rot uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU 6.