FÖRVALTNINGSRÅTTEN I M ALMÖ
Avdelning 1
DOM 2017-02-06 Meddelad i Malmö
Mål nr 10853-16
Sida 1 (8)
  KLAGANDE
KONKURRENSVERKET
"1"�7 -�u7...- 0 6 1...-.J ,,
Avd
Dnr
Levins Elektriska AB, 556104-8868 Bäckhagsvägen 1
281 33 Hässleholm
Ombud: advokaten Lars Blad Advokatfhman Stjerndahl & Wikborn. AB Frykholmsgatan 8 A
281 31 Hässleholm
MOTPART
Kristianstads kommun Västra Storgatan 10-12 291 80 Kristianstad
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU.
KSnr Aktbll
.,.111-._:• ..
-
       Dok.Id 355783
Postadress Box4522 20320Malmö
Besöksadress
Telefon Telefax
040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se
Expeditionstid
  Kalendegatan 6
måndag-fredag
08:00-16:00
 
Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 10853-16
I MALMÖ
Avdelning 1
BAKGRUND
Kristianstads kommun genomför upphandling avseende Elarbeten, ramavtal 2016. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenl<lat förfarande i LOU och är uppdelad i två geografiska områden, Område Söder och Om­ råde Norr. Enligt tilldelningsbeslut den 13 oktober 2016 ska uppdraget av­ seende Område Söder tilldelas Elkontakten i Kristianstad AB och uppdraget avseende Område Norr tilldelas Bravida Sverige AB.
YRKANDE OCH INSTÄLLNING
Levins Elektriska AB ansöker om öve:rprövning av upphandlingen och yr­ kar att den ska rättas på så sätt att ny utvärdering genomförs i vilken de av bolaget lämnade anbudspriserna ska tillämpas och bortses från de av kom­ munen vid utvärderingen tillämpade belastningsprisema avseende produkt­ gruppema 00.01.02.04 - EQLQ 501,5 samt produktgrupp 18 - uttag utv mj
2-v el EXXACT.
Till grund för ansökan anförs i huvudsak: följande. Kommunens tilldel­ ningsbeslut strider mot kraven i 1 kap. 9 § LOU på likvärdighet och icke­ diskriminering, eftersom kommunen utan att ha rätt till det har tillämpat belastningspriser för två av produkterna som ingår i bolagets varukorg. An­ budet har därmed fått ett för högt utvärderat anbudspris och jämförelsetal. Rätteligen skulle bolaget ha rankats etta i anbudsutvärderingen och därmed tilldelats Område Norr. Kommunen har för den förstnämnda produkten åsatt belastningspris om 48 000 lcr. Anbudspris är 13 803 kr. För den sistnämnda produkten har belastningspris om 160 000 kr åsatts. Anbudspris är 17 793
kr. Totalt har bolagets anbud åsatts ett för högt utvärderingspris med
176 404 kr. Rätteligen skulle bolagets utvärderingspris vara 806 259 kr, vilket är det lägsta anbudet. Bolaget kommer att lida avsevärd ekonomisk
   
 Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 10853-16
Avdelning 1
IMALMÖ
skada för det fall kommunen tillåts teckna avtal enligt nu fattat tilldelnings­ beslut.
Belastningspris får åsättas produkt endast·om anbudsgivaren inte lämnar pris eller lämnar felaktig information om produkten. Kommunens grund för åsättande av belastningspris för de ovan angivna produkterna har uppgetts vara "att de inte avser de i förfrågningsunderlaget efterfrågade produkterna". Kommunen har fö1· ett antal produkter ingående i varukorgen angett speci­
fika märken och modeller. Detta är i strid mot reglerna för offentlig upp­ handling. Endast i särskilda fall får upphandlaren ställa krav på visst märke/modell/typ, men är då alltid skyldig att acceptera likvärdig produkt. En upphandlande myndighet får inte sanktionera ett anbud med belastnings­ p1is i det fall en likvärdig produkt erbjuds. Kommunen har sedermera tillagt upphandlingen kompletterande information vadgenom man uttryckligen angett att även likvärdiga pi-odukter accepteras.
Avseende den efterfrågade produkten EQLQ 5G1,5 som är en elkabel av tillverkaren Nexans, har Levins Elektliska AB offererat en kabel av typen EQLQ 502,5 . Några funktionskrav har inte angivits. Denna kabel är tillver­ kad enligt precis samma standarder och erbjuder till och med något bättre egenskaper och prestanda än EQLQ 5G1 ,5. Offererad kabel är således inte bara likvärdig utan bättre. I sådant fall har kommunen inte rätt att åsätta produkten ett belastningspris.
 Avseende produkten Uttag utv mj 2-v el EXXACT är detta ett helt ordinätt jordat eluttag med plats för två anslutningar av märket EXXACT. Några kriterier för funktionen har inte uppställts. Levins Elektriska AB anbud av­ ser ett i praktiken med det efterfrågade identiskt jordat eluttag för två an­ slutningar, om än av märket ELKO. Detta uttag är helt likvärdigt med det efterfrågade uttaget. Inte heller i detta fall har kommunen haft rätt att åsätta belastningspris

 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10853-16
IMALMÖ
Avdelning 1
 Kristianstads kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Föremålet för Levins Elektriska AB:s ansökan är Område Norr. Upphandlingen omfattar servicearbeten i kommunens fastighetsbestånd. Eftersom arbetena huvudsakligen utgör kompletteringar av elartiklar i be­ fintliga utrymmen är det beträffande de i målet aktuella artiklarna angeläget att samma produkter monteras som redan finns i utrymmena. Beträffande EXXACT eluttag har detta en specifik utformning som inte är densamma
som det av Levins Elektriska AB offererade av märket ELKO. EXXACT är det mest förekommande eluttaget i kommunens byggnader och synliga i aktuella utrymmen. Den offererade kabeln EQLQ 5G2,5 är grövre än den
efterfrågade och vid synliga monteringar kommer den att skilja sig från den efterfrågadeEQLQ5G1,5.Denoffereradekabelnhardimension2,5 kvmm och maximal säkring på 16A medan den efterfrågade kabeln har dimension 1,5 kvmm och maximal sälcring lOA. Om en anläggning med 1 ,5 kvmm kabelkompletterasmed2,5 kvmmkabelilireliggerstorriskförmisstagvid arbetets utförande beträffande maximal säla.ing för installationen, exempel­ vis att sälcring ändras till 16A med påföljd av brand kan uppstå i delarna
med 1 ,5 kvmm kabel. De båda kabeltyperna är således inte likvärdiga i sin funktion.
Varukorgens sammansättning, lcravet på likvärdiga pmdukter från grossist samt att belastningspris sätts på de produkter som avviker från varu.korgen överensstämmer med de principer som ska tillämpas vid upphandling. Syftet med att använda varukorg vid utvärdering var att järnfora leverantö­ rernas grossisters grundnettopris med den rabatt som level'antören lämnar för respektive produkt. Produkterna finns hos alla grossister och kan således offereras av samtliga anbudsgivare. Oavsett möjligheten att offerera produk­
 terna med de aktuella artikelbenämningarna accepterar kommunen, i enlig­ het med LOU:s bestämmelser, likvärdiga produkter. Beträffande de nu aktu-
   
 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 10853-16
Avdelning 1
IMALMÖ
ella produkterna har emelleitid kommunen konstaterat att dessa ej är likvär­ diga. Utifrån kommunens specifika behov av enhetliga synliga produkter i olika utrymmen i kommunens fastighetsbestånd har kommunen, mot bak­ grund av att produkterna kan levereras av samtliga leverantörer, åsatt andra offererade produkter ett belastningspris. Fö1farandet överensstämmer med
bestämmelserna i LOU.
Levins Elektriska AB genmäler i huvudsak följande. Kommunen anger att likvärdiga produkter accepteras, men kommunens resonemang leder fram till att kommunen ändå kräver identiska produkter. Produkten får inte avvika i något avseende, inte ens utseendemässigt. Kommunen anf'ör till stöd mot likvärdigheten att det av bolaget offererade eluttaget inte har exakt samma
utseende som det efterfrågade samt att bolagets offererade elkabel är något grövre (2 mm) än den efterfrågade. Beaktansvärd relevans och betydelse av dessa argument för likvärdigheten saknas helt. Fråga är om två enkla pro­ dukter med precis samma funktion. Kommunens estetiska behov av enhet­ liga produkter ska uppenbart inte beaktas vid likvärdighetsbedömningen då det är fråga om två funktionsprodukter. Därtill kan ifrågasättas om kommu­
nen har någon enhetlighet att upprätthålla. Eluttaget av märket EXXACT kom ut på marknaden först 2011, varför det ter sig osannolikt att kommunen har någon enhetlighet avseende eluttag. Vad gäller kabeln av typen EQLQ förläggs denna normalt i t.ex. undertak och används sällan i kontorsmiljö eller andra allmänna utrymmen. Behovet av att inte ha en 2 mm grövre helt likvärdig, eller till och med något bättre, elkabel är synnerligen svårt att se. Det är korrekt att den av bolaget offererade kabeln är något bättre än efter­
frågad kabel och kan tåla en högre belastning. Dock det är fråga om service­ arbeten som alltid utförs av en fackman. Att en fackman skulle byta ut en säkring från 1 OA till 1 6A utan kontroll av att så får göras är helt uteslutet. Kommunens argument att det föreligger sådan risk är därför verklighets­ främmande. Därtill kommer att kommunen inte är bunden att beställa denna, något dyrare men helt likvärdiga, kabel. Kommunen kan beställa en kabel ur
   
 Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10853-16
IMALMÖ
Avdelning 1
grossistprislistan som endast tål 1OA om man vill det. Det vidhålls att den offererade kabeln är likvärdig och inte får sanktioneras med belastningspris såsom har gjo1ts.
SKÅLEN FÖRAVGÖRANDET
Tilltimpliga bestämmelser
I målet är lagen (20071: 091) om offentlig upphandling tillämplig, se p.4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.
En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap.4 och6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kanpröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gj01ts.
Förvaltningsrättens bedömning
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
  Levins Elektliska AB anför som grund för talan att kommunen brutit mot LOU genom att felaktigt ha påfört bolagets anbud belastningspris för två av bolaget offererade produkter, trots att dessa är likvärdiga de av kommunen efterfrågade. Vad gäller den skada som den hävdade bristen i upphandlings­ förfarandet lett till för Levins Elektriska AB anför bolaget att om de felakt-

 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1 0853-1 6
I MALMÖ
Avdelning 1
i g a b e l a s t n i n g sp r i s e rn a o m t o t a l t 1 7 6 4 0 4 k l' i n t e p åfc h t s h a d e b o l a g e t s an ­ bud varit det lägsta och b olaget tilldelats kontrakt för Område Norr. Bolaget har vidare angett att bolagets anbudspris, med iakttagande av här yrkad rät­
telse, blir det lägsta av de avgivna anbud.
Vad gäller det av Levins Elektriska AB offererade uttaget av märket ELKO har kommunen såvitt framgår grundat sin b edömning, att uttaget inte är lik­ värdigt det efterfrågade uttaget av märket EXXACT, endast på att utseendet
avvike1· och attkommunen vill ha enhetliga produkter i sina lokaler. Kom­ munen har inte invänt mot produktens funktion. Som Levins Elektriska AB själv hävdat utgör de erbjudna produkterna funktionsprodukter. Kriteriet för bedömning av om produkten är "likvärdig" ska enligt förvaltningsrätten huvudsakligen ske utifrån funktionen. Att då endast inrikta bedömningen av
uttaget på den estetiska utformningen kan inte godtas enligt förvaltningsrät­ tens mening. Utifrån den produkt som det nu är fråga öm anser förvaltnings­ rätten därför att kommunen inte har haft fog för att påföra Levins Elektriska AB:s anbud belastningspris för denna produkt.
   Vad gäller den av kommunen efterfrågade produkten EQLQ SG1 ,5 är detta såvitt framgår en kabel med dimension 1,5 kvmm och maximal säkring
l OA. Levins Elektriska AB har istället valt att offerera kabeln EQLQ 5G2,5 som en kabel med dimension 2,5 kvmm och maximal säkring på 1 6A. Med utgångspunkt i vad kommunen invänt i denna del när det gäller skillnaden
avseende maximal säk:ting, menar förvaltningsrätten att den offererade ka­ beln inte kan anses vara likvärdig den efterfrågade. Kommunen får därmed anses ha haft fog för att påföra Levins Elektriska AB:s anbud belastnings­ pris för denna produkt.
Levins Elektriska AB har inte ens påstått att bolaget i denna situation, dvs. då inte båda de aktuella belastningspriserna bedöms vara felaktiga, lidit eller riskerat lida skada. Bolaget har inte heller anfö1t omständigheter som ger
 
 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10853-16
I MALMÖ
Avdelning 1
stöd för att så kan vara fallet. Av handlingarna i målet framgår att Levins Elektriska AB:s anbud rankats som nummer se� i anbudsutvärderingen.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten att vad Levins Elektriska AB anfört och åberopat i målet inte visar att Kristianstads kom­ mun i det aktuella upphandlingsförfarandet brutit mot LOU på ett sådant sätt att bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande mot upp­ handlingen föreligger därmed inte. Ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR M ANÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU)
Madeleine Westberg
Lena Palmer har föredragit målet.
/
  (h C � L Gv /ll �(1

 Bilaga ·t
    SVERIGES DO.MSTO-LAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
 Den som vil l överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas ellet lämnas till fötvaltniugstätten.
Överklagandet ska ha kommit in till fötvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när
beslutet kommer att meddelas, ska dock övetklagandet ha kommit in :inom tte veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig patt .räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyåtsafton räcker det att skrivelsen
2.
3.
4.
till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnutntn.er till klagandens arbetsplats ska också anges samt e�entuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöyer
de :inte uppges jgen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­
postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringenutan dröjsmål anmälas till kammanätten.
den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsxättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövnin tillstånd,
den ändring av fötvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
  '?./··:.:,:_;· ';,r��il��;t?�;:Ea:���d
 =•.
gs
  .--;··· ..,.
pröwin tillstånci\=>t · ·
5. debevissomklagandenvillåberopaochvad
han/hon vill s tyrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan
tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått fdn det att rätten avgjort målet ellet upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig
information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna la rna.
Behöver Ni fler upplysningar om hut man överklagar kan Ni vända Er till ffävaltningsrätten.
gs
  1p t
1. 2.
3.
det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fö:tvaltningsrätten har kommit till,
det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut spm fö.rvaltningsrätten har kotntnit till,
detäravviktförledningav tättstillämpnin att överklagandet
 gen
prövas av högre rätt, ellet
det annars finns synnerliga skäl att pröva
  J!.g .
4.
Om prövnin tillstånd inte meddelas står
överklagandet. gs
förvaltningsrättens beslut_fast. Det är därför viktigt att det ldart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. .Klagandens person-/otganisatlonsnutruner, postadress, e-postadress och telefonnummer
ga
   rov,,v.domuoJ.sc