FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Enhet2 SÖKANDE DOM 2015-07-22 Meddelad i Uppsala Mål nr 2494-15 E Sida 1 (6) Oscars Däck & Verkstad AB, 556807-1616 Fruktvillvägen 21 815 69 Månkarbo MOTPART Tierps kommun 815 80 Tierp SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT KONKURRENSVERKET Avd Dnr 2015 -07- 2 4 -. Aktbll Dok.Id 153592 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-431 63 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KSnr Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2494-15 BAKGRUND Tierps kommun har genom ett förenklat förfarande genomfört en upphand­ ling av däck med tillhörande tjänster (dnr 2015/05). Den 12 maj 2015 beslutade kommunen att anta Hägerströms Vulk AB som leverantör i upp­ handlingen. YRKANDEN M.M. Oscars Däck & Verkstad AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om med skall-krav som går att uppfylla och anför i huvudsak: följande till stöd för sin talan. Vinnande anbud uppfyller inte ställda skall-krav gällande energimärkning på flera dimensioner och modeller och bör därför uteslu­ tas. Vinnande leverantör har inte redovisat i vilka dimensioner eller möns­ ter som de inte uppfyller givna skall-krav, vilket innebär att det är flera dimensioner och mönster som inte uppfyller skall-kraven. Vinnande leve­ rantör har därigenom givit pris på varor som inte har efterfrågats och kun­ nat hålla en produkt med lägre kvalitet och pris än som efterfrågats av upphandlande myndighet. Bolaget har i prisbilagan avseende två dimensioner angivit att eftersökta skall-krav på energimärkning inte finns producerat från någon däckprodu­ cent och istället angivit närmaste krav som går att uppfylla från producen­ terna av däck. Bolaget lider skada då de har försökt att följa ställda skall­ krav och samtidigt redovisat vilka produkter som inte tillverkas av någon utifrån de skall-krav som ställts. Detta har inneburit att de har erbjudit varor till ett högre pris i jämförelse med vinnande anbud. Det är upphandlarens ansvar att ställa skall-krav som går att uppfylla. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) tillåter inte att den upphandlande myndigheten väljer lägsta pris trots att ingen av anbudsgi­ vama uppfyllt ställda krav. Trots att kommunen har gjort en komplette- I UPPSALA Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2494-15 I UPPSALA ringsförfrågan efter anbudstidens utgång gjordes inte upphandlingsförfrå­ gan och prisbilagan om. Kommunen anser att bolagets ansökan ska avvisas och anför i huvudsak följande. Kommunen har inte brutit mot bestämmelserna om förenklat för­ farande i 15 kap. LOU. I andra hand kan bolaget inte anses ha lidit skada eller kunnat komma att lida skada på grund av eventuella brister i förhål­ lande till LOU. I underlaget ställdes bl.a. energikrav gällande olika däck­ dimensioner. Vid anbudsöppning hade anbudsgivama offererat däck gäl­ lande vissa dimensioner som inte uppfyllde uppställda krav gällande energi. Detta medförde att kommunen tillät komplettering avseende olika däck, så att anbuden kunde kvalificeras till utvärdering. Båda anbuden har hanterats lika och båda anbudsgivama har getts möjlighet att komplettera sina anbud. Det faktum att det i förfrågningsunderlaget fanns högt uppställda krav är inte att anse som grund för att upphandlingen ska göras om. Detta var tyd­ ligt från det att upphandlingen annonserades och potentiella anbudsgivare hade möjlighet att påpeka att ställda krav på vissa dimensioner inte över­ ensstämde med marknaden. Bolaget har inte visat att man har lidit skada eller skulle kunna lida skada. Bolaget har fått möjlighet att komplettera sitt anbud, liksom den andra an­ budsgivaren. Anbuden har sedan utvärderats i enlighet med upphandlings­ rapporten där det tydligt framgår att vinnande anbud har ett avsevärt lägre jämförelsepris. Kompletteringarna i sig har således inte lett till att bolaget har lidit skada. Att hypotetiskt hävda att bolaget vid ett eventuellt avbry­ tande av upphandlingen och en ny upphandling skulle lämna in ett vin­ nande anbud, anses inte trovärdigt med hänsyn till det anbudspris som lämnades in i denna upphandling. De ställda kraven har inte varit avgö- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2494-15 I UPPSALA rande gällande prissättning. På identiska däck har vinnande anbud konse­ kvent varit billigare. DOMSKÄL Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta om ingripande mot upphand­ lingen om upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas. I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas. Vidare gäller att domstolens pröv­ ning är begränsad till de grunder som parten har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69). Bolaget gör gällande att vinnande leverantör inte har uppfyllt upphand­ lingens samtliga skall-krav samt att kommunen borde ha gjort om upp­ handlingen med krav som går att uppfylla. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att en upphandlande myndig­ het har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU. Grundläggande är att alla leverantörer behandlas likvärdigt och icke­ diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt (se bl.a. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2494 -15 I UPPSALA Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50), vilket bl.a. innebär att den upphandlande myndigheten normalt inte får bortse från sådana krav som ställs upp i förfrågningsunderlaget. Det får anses klarlagt i målet att ingen av upphandlingens två anbudsgivare bedömdes uppfylla samtliga skall-krav i samband med anbudsöppningen. Enligt kommunens uppgifter har båda anbudsgivarna därför tillåtits att komplettera sina anbud avseende olika däck. En upphandlande myndighet får enligt 15 kap. 12 § andra stycket LOU begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Bestäm­ melsen ska tillämpas restriktivt Gfr prop. 2006/07:128 s. 377 och s. 556 ). EU-domstolen har bl.a. i ett mål där frågan rörde kompletteringar av hand­ lingar uttalat att en begäran om förtydligande inte får leda till att den be­ r0rda anbudsgivaren i själva verket inger ett nytt anbud (se mål C-336/12, Manova A/S, punkt 36 ). Det framgår inte närmare av bolagets talan hur anbudsgivarna har tillåtits att komplettera sina anbud. Mot bakgrund av vad parterna anfört och med beaktande av den restriktivitet som råder gällande förändringar i ett anbud efter anbudstidens utgång kan det dock enligt förvaltningsrättens mening ifrågasättas om kommunens agerande är förenligt med LOU. För ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU är det dock inte tillräckligt att kon­ statera att den upphandlande myndigheten brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Den upphandlande myndighetens agerande ska även ha medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Vad gäller skade­ bedömningen har Högsta förvaltningsdomstolen bl.a. uttalat att det för att grund för ingripande ska föreligga inte är tillräckligt att sökanden anser sig Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2494-1 5 I UPPSALA . ha lidit eller kunnat komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada till följd av de brister som åberopas (HFD 201 3 ref. 53). " Annat,har inte framkommit i målet än att båda anbudsgivarna har haft möj­ lighet.�tt komplettera sina anbud på lika villkor, vilket har lett till att båda r .',--, '' � �-,. ',: , }lIJ.P�å1givarna har bedömts uppfylla kraven i upphandlingen och kvalifice- , ', .\ �-,, ·: , . ,i:åt's för vidare utvärdering. Bolaget har lämnat en total anbudssumma på 6 20 690 kr. Den vinnande leverantörens totala anbudssumma uppgår till 521 958 kr. Kommunen har därtill, oemotsagt, anfört att vinnande anbud konsekvent varit billigare på identiska däck samt att de ställda kraven inte varit avgörande gällande prissättning. Mot bakgrund av ovanstående finner förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att det har lidit eller riskerat att lida skada till följd av kommunens agerande. Det saknas således skäl för ingripande enligt1 6 kap. 6 § LOD. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖV1ERKLAGAR, se bilaga (DV 3 l09/lA LOD) ���· Lina Törnqvist rådman Målet har handlagts av föredraganden Petra Hedin. ·A:'.·>f�1. 1:t(.;//./j;,t:-j�/1\··�'.�:�_;(.(_/;�-·-\/f/: ·1i,