FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE DOM 2��d»�;d� 1 Malmö Mål nr Sida1 (5) 4313-11 E-4318-11 E KONKURRENSVERKET 2011 -05- 3 0 Avd Dnr Dok.Id 63958 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05 Årsta Ombud: AdvokatLiselott Fröstad och Jur.kand. Jessica l rQos.c;_ Aktbil Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB � Box3124 103 62 Stockholm MOTPARTER 1. Sjöbo kommun 275 80 Sjöbo 2. Simrishamns kommun 272 80 Simrishamn 3. Tomelilla kommun 273 80 Tomelilla 4. Ystads kommun 27180 Ystad 5 . Skurups kommun 274 80 Skurup 6. Sydskånska gymnasieförbundet 27180 Ystad Ombud för 1-6: Sjöbo kommun SAKEN Målnr4313-11 E Målnr4314-11 E Mål nr4315-11 E Målnr4316-11 E Målnr4317-11 E Mål nr4318-11 E Ansökan om överprövning av avtals giltighet enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) i dess lydelse efter den15 juli2010 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Menigo Foodservice AB:s yrkande om ogiltig­ hetsförklaring av avtal. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4313-11 E m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Ovan angivna upphandlande myndigheter har genomfört samordnade upp­ handlingar av livsmedel genom ett öppet förfarande enligtLOU. Upphand­ lingarna avsåg13 olika varugrupper vilka utvärderades var för sig. I upp­ lysningar om tilldelningsbeslut skickade från respektive upphandlande myndighet den 17 januari2011 framgår att Menigo Foodservice AB ( Me­ nigo) tilldelats uppdraget för varugruppen Djupfryst. I nya upplysningar om tilldelningsbeslut daterade den7 april2011 framgår att Dafgårds tillde­ lats uppdraget för varugruppen Djupfryst. Menigo ansöker om överprövning och yrkar att upphandlande myndighe­ ters avtal med Dafgårds avseende varugruppen Djupfryst ska förklaras ogiltiga. Till stöd för talan åberopas följande och åberopar följande. Enligt de ursprungliga tilldelningsbesluten tilldelades Menigo varugruppen Djup­ fryst. Servera R&S AB ansökte om överprövning av de upphandlande myndigheternas samordnade upphandlingar. Denna ansökan avslogs av förvaltningsrätten den 4 mars2011 . Trots att ansökan avslogs och Menigo ansetts ha lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avseende va­ rugruppen Djupfryst fattade upphandlande myndigheter nya tilldelningsbe­ slut innebärande att Menigo inte längre tilldelats varugruppen Djupfryst. De första tilldelningsbesluten har inte återkallats och upphandlande myn­ digheter har inte heller på något sätt motiverat sina ändrade beslut avseen­ de varugruppen. Upphandlande myndigheter får anses ha genomfört nya samordnade upphandlingar avseende varugruppen djupfryst utan att först annonsera om detta i enlighet med7 kap.1 §LOU. Upphandlingen av Djupfryst utgör därmed otillåten direktupphandling. Rätten ska enligt16 kap.15 §LOUbeslutaattettavtalsomharslutitsmellanenupphandlande myndighet och leverantör är ogiltigt om det slutits utan föregående annon­ sering. Alternativt gör Menigo gällande att upphandlande myndigheter har tecknat avtal i strid med avtalsspärr. Av16 kap.15 §LOU framgår att av- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4313-11 E m.fl I MALMÖ Avdelning 1 na om avtalsspärr. tal också ska förklaras ogiltigt om det har slutits i strid med bestämmelser­ Upphandlande myndigheter bestrider yrkandet och anför följande. Den 2 8 januari2011 , d.v.s. 9 dagar efter utsändandet av tilldelningsbesked till samtliga anbudsgivare, inkom Menigo med en begäran om korrigering av sina priser avseende varugruppen Djupfryst. Det rörde sig om ändringar på 1 8 produkter. Upphandlande myndigheter tillät inte korrigeringen eftersom det skulle strida motLOU. Kommunerna har vid ett flertal tillfällen träffat representanter för Menigo och fört avtalsförhandlingar. Upphandlande myndigheter har vid dessa tillfällen ställt sig positiva till Menigo som av­ talspart men samtidigt sagt att avtal tecknas på de villkor som framgår av Menigos anbud och att någon justering av pris inte kunde komma ifråga. Dessa villkor var Menigo inte beredda att gå med på ( de stod helt enkelt inte fast vid sitt anbud på varugruppen Djupfryst). Situationen som uppstod efter att Menigo vägrat skriva avtal på de villkor bolaget angett i sitt anbud vände sig upphandlande myndigheter till nummer två i gruppen Djupfryst. Någon ny upphandling har inte genomförts, endast en ny utvärdering. Det rör sig alltså inte om en otillåten direktupphandling.- Däremot medger upphandlande myndigheter att avtal tecknats innan avtalsspärren löpt ut. Upphandlande myndighet har i förevarande fall inte sett någon annan möj­ lighet att lösa situationen. Det kan inte rimligen förväntas att upphandlande myndigheter ska ta med i beräkningen att vinnande leverantörer i efterhand ska kräver att ändra i sina anbud och om det inte går, vägrar skriva avtal. När grundläggande rättsprinciper som att avtal ska hållas frångås på detta flagranta sätt måste det ges utrymme till avsteg från formella regler. DOMSKÄL Bestämmelser Enligt16 kap.15 § första stycket1LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt bl.a. om avtalet slutits utan föregående annonsering enligt7 kap.1 §. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4313-11 E m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 Enligt andra stycket samma paragraf ska avtal också förklaras ogiltigt bl.a. om det slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i16 kap.6 §. För ogiltighet i sådant fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål Upphandlande myndigheter har genomfört samordnade upphandlingar av livsmedel, innefattande bl.a. varugruppen Djupfryst. Upphandlande myn­ digheter har efter utvärdering tilldelat Meniga kontrakt för varugruppen Djupfryst och har också haft för avsikt att teckna avtal med Menigo. Efter­ som Menigo inte velat stå fast vid sitt inlämnade anbud ( trots sin bunden­ het därav) har upphandlande myndigheter gjort en ny utvärdering, i vilken Menigos anbud inte deltagit, och fattat nya tilldelningsbeslut avseende va­ rugruppen Djupfryst. Menigo hävdar att detta utgör en ny upphandling i form av en otillåten direktupphandling. Tilldelningsbeslut har emellertid i sig ingen rättslig verkan. Det innebär att upphandlande myndigheter har möjlighet att fatta nya tilldelningsbeslut i upphandlingar t.ex. om felaktig­ heter i en utvärdering upptäckts. Upphandlande myndigheter har i föreva­ rande fall fattat nya tilldelningsbeslut i sina samordnade upphandlingar och lämnat underrättelse om detta till anbudsgivarna. Enligt förvaltningsrätten har det varit uppenbart för anbudsgivarna att dessa nya tilldelningsbeslut ersätter de tidigare. Någon skyldighet att formellt återkalla de tidigare till­ delningsbesluten föreligger inte. Att upphandlande myndigheter fattat nya tilldelningsbeslut innebär alltså inte att det rör sig om nya samordnade upphandlingar. Det har inte framkommit annat än att de samordnade upp­ handlingarna ifråga annonserats i enlighet med reglerna i LOU. Skäl för att ogiltigförklara upphandlande myndigheters avtal med Dafgårds avseende varugruppen Djupfryst med stöd av16 kap.15 § första stycket punkten1 LOU föreligger därmed inte. Menigo har även gjort gällande att avtal mellan upphandlande myndigheter och Dafgårds avseende varugruppen Djupfryst ska förklaras ogiltig efter- DOM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4313-11 E m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 som avtal ingåtts i strid med avtalsspärr. Förvaltningsrätten kan konstatera att det är ostridigt att avtal har tecknats i strid med avtalsspärr. För att en ogiltighetsförklaring ska kunna bli aktuell när det handlar om avtal som har tecknats i strid med avtalsspärr krävs dock, förutom att detta skett, dessut­ om att de grundläggande principerna i1 kap.9 § eller någon annan be­ stämmelse iLOU har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Meniga synes göra gällande att bola­ gets anbud felaktigt förkastats och bolaget därmed lidit skada. Av hand­ lingarna i målet framgår att Meniga försökt ändra sin prissättning i sitt in­ lämnade anbud med hänvisning till att bolaget skrivit fel pris och att det rörde sig om en uppenbar felskrivning. Upphandlande myndigheter har inte tillåtit en sådan ändring av anbudet och har varit i sin fulla rätt att neka bolaget önskad ändring. Menigos anbud har alltså i egentlig mening inte förkastats av upphandlande myndigheter, utan det är Meniga som inte velat skriva avtal avseende Djupfryst i enlighet med sitt inlämnade anbud och den där angivna prissättningen. Att upphandlande myndigheter under dessa omständigheter gjort en ny utvärdering utan Menigos anbud och tilldelat Dafgårds, som efter den nya utvärderingen befunnits vara vinnande an­ budsgivare avseende Djupfryst, kontrakt för varugruppen, strider inte mot LOU. Redan härav följer att skäl för att ogiltigförklara upphandlande myndigheters avtal med Dafgårds avseende varugruppen Djupfryst med stöd av 16 kap. 15 § andra stycket inte föreligger. Yrkandet om ogiltigför­ klaring av upphandlande myndigheters avtal med Dafgårds avseende varu­ gruppen Djupfryst ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga ( DV 3109/1 BLOU) HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt. i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV .3109/lB LOU