FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I MALMÖ 2017-12-28 11153-17 Avdelning 1 Meddelad i Malmö Optik Smart Eyes AB, 556702-8492 Östra Hamngatan 37 Ombud: advokat Sven Vaxenbäck, biträdande jurist Mattias Forsberg och biträdande jurist Emeli Molin Östra Hamngatan 16 Box 2235 Sida 1 (7) SÖKANDE 411 10 Göteborg 403 14 Göteborg KONKURRENSVERKE'T ,-. A"'7'- L•.., MOTPART ,_.,/ Ängelholms kommun 262 80 Ängelholm r- �- r- -. Ombud: upphandlingschef Sofie Arebom Servicestöd, Upphandlingsenheten Ängelholms kommun KSnr 262 80 Ängelholm Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Ängelholms kommuns upphandling Ter­ minalglasögon, KS 2017/489, ska göras om. Aktbll SAKEN Avd Dnr ,· ,.. L ,,; Dok.Id 406620 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11153-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Ängelholms kommun (kommunen) genomför upphandling av terminalglas­ ögon, KS 2017/489. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande. Tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn tagen till lägst pris. I tilldelningsbeslut den 16 oktober 2017 beslutade kommunen att anta anbu­ det från Curt Brodin AB. Av upphandlingsrapporten framgår att Optik Smart Eyes AB:s anbud förkastats då bolaget inte visat att det uppfyller ställda krav på arbetsmedicinutbildning. YRKANDEN M.M. Optik Smart Eyes AB (Smart Eyes) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny leverantörskvalificering och anbudsutvärdering ska genomföras varvid Smart Eyes anbud ska beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för talan anför bolaget bl.a. följande. I första hand görs gällande att Smmt Eyes har uppfyllt det uppställda kravet på att optiker som offereras ska ha genomgått godkänd arbetsmedicinutbild­ ning enligt Optikerförbundet. Smart Eyes har hänvisat till intyg avseende genomförd utbildning i synergonomi. Denna utbildning motsvarar den efter­ frågade kompetensen i arbetsmedicin. Arbetsmedicin utgör en äldre benäm­ ning på kursen och kompetensen, synergonomi är ett mer rättvisande be­ grepp än arbetsmedicin. Dagens utbildning i synergonomi är minst lika om­ fattande som den tidigare utbildningen i arbetsmedicin. I andra hand gör Smait Eyes gällande att kravet utformats i strid med de upphandlingsrättsliga likabehandlings- respektive propo1tionalitetsprinci- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 11153-17 perna och därmed strider mot 4 kap. 1 § LOU. Det aktuella kvalifikations­ kravet angående arbetsmedicinutbildning innebär att anbudsgivaren ska vara tredjepartscertifierad av Optikerförbundet, och att andra bevis på likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder inte godtas. Enligt praxis saknar myndigheter möj­ lighet att ställa krav på sådan tredjepartscertifiering. Kommunen har i ett yttrande medgett att likvärdiga intyg godtas. Detta har dock inte varit känt för anbudsgivarna vid ingivande av anbud eller beaktats vid utvärderingen av anbuden. Mot denna bakgrund innehåller förfrågningsunderlaget allvar­ liga brister. Bristerna i upphandlingen medför att Smart Eyes lidit eller i vart fall riske­ rar att lida skada på sätt som anges i 20 kap. 6 § LOU. Kommunen medger, så som talan slutligen bestämts, bifall till Smart Eyes yrkande om rättelse. Kommunen anför i samband med detta att den medger att Smart Eyes optikers genomgångna kurs för synergonomi vid anbudsut­ värderingen felaktigt inte ansetts likvärdig eller motsvarande genomgången kurs i arbetsmedicin. Kommunen har i målet även anfört bl.a. följande. Kommunen har i förfråg­ ningsunderlaget angett att offererade optiker ska ha genomgått godkänd ar­ betsmedicinutbildning enligt Optikerförbundet. Den upphandlande myndig­ heten har en skyldighet att godkänna även motsvarande eller likvärdig ut­ bildning. Vid anbudsutvärderingen har motsvarande eller liknande utbild­ ningar godtagits för uppfyllande av kravet. Kravet på intyg för genom­ gången arbetsmedicinutbildning framgår klmi och tydligt av förfrågnings­ underlaget och kravet är motiverat med hänvisning till uppdragets art. Det är transparent och proportionerligt. Sida 4 FÖR VALTNINGSRÄTTEN DOM 11153-17 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR A VGÖRANDET Ängelholms kommun har medgett bifall till Smart Eyes förstahandsyrkande om rättelse. En första fråga i målet är därför vilken betydelse en upphand­ lande myndighets medgivande har för förvaltningsrättens prövning. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att mål om offentlig upphandling har större likhet med sådana mål där man inom den allmänna processrätten tillämpar förhandlingsprincipen än med mål som är typiska för allmän för­ valtningsdomstol. I dessa mål ska därför officialprincipen tillämpas på ett försiktigt sätt. Detta innebär bl.a. att domstolens prövning är begränsad till de omständigheter som parterna i ett upphandlingsmål grundar sin talan på (se RÅ 2009 ref. 69). Samtidigt gäller i upphandlingsmålen att domstolen inte är bunden av sökandens yrkande om att upphandlingen ska rättas re­ spektive göras om. Oavsett hur yrkandena utformats har domstolen, när skäl för ingripande föreligger, att välja mellan att besluta att en upphandling ska göras om eller rättas (se RÅ 2005 ref. 47 och RÅ 2008 not 26). Kammarrätten i Jönköping har i ett mål uttalat att om motparten anser att en ansökan om överprövning ska bifallas bör rätten i princip kunna utgå från att den ska bifalla ansökan och besluta om en lämplig åtgärd (se Kammarrät­ ten i Jönköpings avgörande den 5 juni 2012 mål 1693-12). I andra mål har kammanätterna dock uttalat att rätten inte är bunden av en upphandlande myndighets medgivanden. Detta har särskilt poängterats i fall där sökandens talan kan ha en direkt inverkan på en annan leverantör Gfr Kammarrätten i Jönköpings avgörande den 4 juni 2013 i mål 3998-12 och Kammarrätten i Stockholms avgörande den 28 januari 2013 i mål 7153-12). Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att den samstämmiga uppfatt­ ningen mellan pmiema visserligen ska beaktas vid bedömningen, men att någon bundenhet till den gemensamma partsviljan inte föreligger. Nästa Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11153-17 I MALMÖ Avdelning 1 fråga för förvaltningsrätten att ta ställning till är då om det på grund av de omständigheter som parterna anfört finns skäl att förordna om ingripande i upphandlingen. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande prin­ ciperna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har mec;lfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 4 kap. 1 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i en­ lighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Smart Eyes anser i första hand att bolaget uppfyllt det i förfrågningsun­ derlaget uppställda kravet på godkänd arbetsmedicinutbildning. Kommunen anser numera att Smart Eyes uppfyllt kravet på godkänd arbetsmedicinut­ bildning genom en likvärdig eller motsvarande kurs. Det obligatoriska krav som målet handlar om återfinns i förfrågningsun­ derlagets avsnitt 1.3.5 och har följande lydelse. 1.3.5 Kompetens Anbudsgivaren ska ha minst en ( 1) legitimerad optiker anställd. Den/de legitimerade optikerna ska ha genomgått godkänd arbetsme­ dicinutbildning enligt Optikerförbundet. Intyg på utbildning ska bifogas anbudet. I förfrågningsunderlaget har inte lämnats något utrymme för att godta intyg avseende likvärdig eller motsvarande kompetens som den kompetens som kravställts. Kravet kan således endast uppfyllas genom godkänd arbetsmedi- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11153-17 I MALMÖ Avdelning 1 cinutbildning enligt Optikerförbundet. Det är ostridigt att Smart Eyes opti­ ker inte genomgått denna utbildning. Smmt Eyes har därmed inte uppfyllt det obligatoriska kravet, som ska upprätthållas. Någon möjlighet för förvalt­ ningsrätten att besluta om rättelse i enlighet med pmtemas samstämmiga uppfattning finns således inte. Smart Eyes anser i andra hand att kravet på arbetsmedicinutbildning strider mot de upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och proport­ ionalitet. Kommunen har anfört att kravet är transparent och propottioner­ ligt, men har även anfö1t att den har en skyldighet att godta utbildningar som är likvärdiga den utbildning som anges i förfrågningsunderlaget. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Åtgärden i fråga får alltså inte gå längre än som är nödvändigt för att syftet med upphandlingen ska uppnås (se prop. 2006/07:128 s. 132 och 155). Syftet med upphandlingen är att tillgodose kommunens behov av att tillhan­ dahålla terminalglasögon, synundersökning och skyddsglasögon för sina anställda. Utifrån vad som framkommit i målet anser förvaltningsrätten att kravet på kompetens i form av godkänd arbetsmedicinutbildning enligt Op­ tikerförbundet är snävare formulerat än vad som behövs. Denna ståndpunkt vinner även stöd i den förändrade inställning kommunen redovisat i förvalt­ ningsrätten om att genomgången kurs i synergonomi är att anse som likvär­ dig. Det aktuella kravet kan enligt sin lydelse endast uppfyllas genom ut­ bildning genomförd av en viss namngiven organisation och lämnar inte ut­ rymme för anbudsgivare att uppfylla kravet genom likvärdiga eller motsva­ rande utbildningar, vilket inte framstår som nödvändigt eller ändamålsenligt Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11153-17 I MALMÖ Avdelning 1 för upphandlingen. Det ifrågasatta kravet strider därför mot propo1iional­ itetsprincipen, och upphandlingen har således inte skett i enlighet med 4 kap. 1 § LOU. Bristen i upphandlingen har påverkat det konkmTensuppsö­ kande skedet. Den kan heller inte läkas genom att kommunen i förekom­ mande fall under anbudsprövningen, i strid med förfrågningsunderlaget, godtar att kompetensen intygas genom likvärdiga utbildningar. Bristen har vidare medfört att Smaii Eyes lidit eller riskerat att lida skada. Det finns således skäl att förordna om ingripande enligt LOU. Eftersom bristen i upp­ handlingen har påverkat det konkmTensuppsökande skedet ska upphand­ lingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) (\1CI..A_,,c_,,�_ 0\_)._p� �adeleine Westberg _, ,, .,__, ( Susanne Axelsson har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överldagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandensperson- ellerorganisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som l