Dok.Id 205085 Postadress Box 406 581 04 Linkšping Besšksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Ombud: Advokat Madeleine Sifvert och Jur.kand. Marion Kronberg Advokatfirman Nova AB Box 55996 102 16 Stockholm MOTPART Fortifikationsverket 631 89 Eskilstuna SAKEN …verpršvning enligt lagen (2011:1029) om upphandling pŒ fšrsvars- och sŠkerhetsomrŒdet, LUFS ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan om šverpršvning. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING 2015-04-22 Meddelad i Linkšping S…KANDE Masterventilation i Kristianstad AB, 556673-4843 Box 9097 291 09 Kristianstad MŒl nr 1785-15 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 013-25 11 40 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1785-15 I LINK…PING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Fortifikationsverket genomfšr genom fšrenklat fšrfarande enligt LUFS upphandlingen ÓOmrŒde Kristianstad ramavtal ventilationsarbetenÓ med beteckning dnr 5199/2014. Tilldelningsgrund i upphandlingen Šr att det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet kommer att antas. Genom tilldel- ningsbeslut den 5 mars 2015 rangordnande och antog Fortifikationsverket anbud frŒn Caverion Sverige AB, Gunnar Karlsen Sverige AB, Installat- ions Teamet i SkŒne Aktiebolag samt JFK AB. Av upphandlingsprotokol- let (kvalificering och utvŠrdering) framgŒr att Masterventilation i Kristian- stad AB:s (Masterventilation) anbud har bedšmts inte vara godkŠnt ef- tersom det inte ansetts uppfylla kraven pŒ kompetens pŒ personnivŒ enligt avsnitt AFB.523 i fšrfrŒgningsunderlaget, dŒ det saknats uppgift om kul- turhistoriska byggnader. Masterventilation ansšker om šverpršvning av upphandlingen och yrkar att den inte fŒr avslutas fšrrŠn rŠttelse har skett pŒ sŒ sŠtt att Fortifikations- verket Šven utvŠrderar det anbud som bolaget har lŠmnat. Fortifikationsverket motsŠtter sig bifall till ansškan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANF…RT Masterventilation Bolaget uppfyller samtliga krav i upphandlingen, vilket ocksŒ framgŒr av dess anbud med tillhšrande bilagor. Det fšreligger sŒledes inte grund fšr att fšrkasta anbudet och att gšra det Šr dŠrmed i strid med LUFS. Anbudsgivarna har anvisats att inge ett anbudsbrev i vilket ska lŠmnas bl.a. referensblankett fšr anbudsgivare fšr kravuppfyllelse samt CV pŒ arbetsle- 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1785-15 I LINK…PING dare/person med arbetsledande funktion. Vidare finns anvisning om att vissa av de efterfrŒgande uppgifterna ska anges i en separat bilaga och bi- fogas anbudet. Anbudsgivaren ska i anbudsbrevet bekrŠfta att alla krav kommer att uppfyllas genom att skriva under anbudet. Bolaget har lŠmnat anbud helt i enlighet med i fšrfrŒgningsunderlaget stŠllda krav och uppfyller stŠllda krav pŒ teknisk kapacitet. NŠr det gŠller bevis pŒ kravuppfyllnad har bolaget fyllt i bilagan som avser referensupp- drag pŒ anvisad plats i formulŠret och bifogat CV fšr ansvarig arbetsledare. Bilagan fšr referensuppdrag har Fortifikationsverket tillhandahŒllit. NŒgon sŒdan tillhandahŒllen bilaga/formulŠr har inte funnits fšr efterfrŒgade CV utan denna handling har fšrfattats pŒ egen hand av anbudsgivarna. I fšr- frŒgningsunderlaget saknas ocksŒ krav pŒ hur CV ska vara utformad. Inte nŒgonstans i fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr det att verket har stŠllt speci- fika krav pŒ vilka uppgifter som ska lŠmnas i CV. Masterventilation har bifogat CV fšr arbetsledare som har efterfrŒgad erfarenhet och kompetens. Den anvisning som verket lŠmnat i fšrfrŒgningsunderlaget Šr att anbudsgi- varen genom sin underskrift ska bekrŠfta att samtliga krav uppfylls. Bola- get har sŒledes inkommit med de bilagor som efterfrŒgats och har dŠrtill genom sin underskrift bekrŠftat och intygat att alla krav enligt fšrfrŒg- ningsunderlaget uppfylls. De krav som Fortifikationsverket stŠllt i denna upphandling Šr vanligt fš- rekommande i dess upphandlingar. Som exempel kan nŠmnas att Fortifi- kationsverket i en upphandling som genomfšrts tidigare under 2015 med dnr 5123/2014, avseende ramavtal fšr motsvarande arbeten som i denna upphandling fšr omrŒdet Revinge, har stŠllt exakt samma krav. NŠr det gŠller bevis fšr kravuppfyllnad i form av referensbilaga och CV fšr arbets- ledare, har bolaget lŠmnat exakt samma uppgifter i den upphandlingen. Vid pršvning och utvŠrdering av anbuden i Revinge-upphandlingen fann Forti- fikationsverket att bolaget uppfyllde samtliga stŠllda krav. Verket har sŒle- 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1785-15 I LINK…PING des utifrŒn samma information frŒn en anbudsgivare kommit till tvŒ olika slutsatser. Bolaget anser inte att det finns skŠl att gšra olika bedšmningar i tvŒ upphandlingar som Šr utformade pŒ exakt samma sŠtt med likadana krav och utvŠrderingsmodeller, dŠr till och med frŒgorna riktade till an- budsgivarna Šr utformade pŒ samma sŠtt och dŒ upphandlingarna har an- nonserats under kort period efter varandra. Det Šr korrekt att Fortifikationsverket stŠllde en frŒga till bolaget. Exakt samma frŒga stŠllde Fortifikationsverket till bolaget i den tidigare genom- fšrda Revinge-upphandlingen. Bolaget svarade dŒ pŒ samma sŠtt som det svarat i nu aktuell upphandling. Bolaget delar inte verkets instŠllning vad avser innebšrden av underteck- nandet av anbudet. Det anges i anbudsbrevet att anbudsgivaren ska be- krŠfta att alla krav enligt fšrfrŒgningsunderlaget uppfyllts samt att avtals- villkoren i švrigt kommer att uppfyllas. Detta Šr inte detsamma som att anbudsgivaren genom sitt undertecknande lŠmnar en fšrsŠkran om att lŠm- nade uppgifter i anbudet Šr riktiga och att uppstŠllda krav Šr uppfyllda ge- nom lŠmnade uppgifter. Verkets instŠllning framgŒr heller inte i fšrfrŒg- ningsunderlaget dŒ kravet inte Šr formulerat pŒ det sŠtt som verket nu gšr gŠllande. Alla krav som Œterfinns i fšrfrŒgningsunderlaget och alla uppgifter som Šr av vŠsentlig betydelse fšr upphandlingen och utfšrandet av den efterfrŒ- gade tjŠnsten uppfylls av bolaget. Det fšljer dŠrtill av proportionalitets- principen att en uppgift som diskvalificerar en leverantšr mŒste vara rele- vant fšr den aktuella upphandlingen och rimligen inte vara av ovŠsentlig betydelse. Det kan inte anses proportionerligt att fšrkasta ett anbud nŠr det framgŒr att skall-kraven uppfyllts, att erforderlig information Œterfinns i anbudet och bolaget redan genomfšr upphandlade tjŠnster men fšr ett an- nat objekt. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1785-15 I LINK…PING Om anbudet istŠllet hade utvŠrderats i enlighet med LUFS, skulle bolaget ha antagits som ramavtalspart. Som framgŒr av fšrfrŒgan kommer verket att anta tio ramavtalsparter som kommer att erhŒlla avrop dels genom rangordning, dels genom fšrnyad konkurrensutsŠttning. Genom verkets brott mot LUFS gŒr bolaget miste om sin mšjlighet att erhŒlla avrop och dŠrmed sammanhŠngande intŠkter enligt rangordning. Bolaget har offererat lŠgre priser Šn de leverantšrer som antagits som nr 2Ð4 och skulle sŒledes ha placerat sig fšre dessa. Vidare gŒr bolaget miste om att fŒ delta i (och erhŒlla uppdrag) genom fšrnyad konkurrensutsŠttning. Bolaget har sŒledes lidit skada i den mening som avses i 16 kap. LUFS. RŠttelse Šr en tillrŠck- lig ŒtgŠrd eftersom brottet mot LUFS ršr utvŠrderingsfasen och inte upp- handlingens konkurrensuppsškande skede. Fortifikationsverket Fortifikationsverket har uteslutit Masterventilation dŒ bolaget inte har upp- fyllt ett obligatoriskt krav enligt avsnitt AFB.523 i fšrfrŒgningsunderlaget (som hŠnvisar till avsnitt AFD.342) gŠllande att arbetsledare eller person i arbetsledande stŠllning ska vara vŠl fšrtrogen med arbeten med kulturhi- storiska objekt, vilket ska framgŒ av CV/meritfšrteckning. Av avsnitt AFB.523 framgŒr att krav pŒ yrkeskunnande, som anges i avsnitt AFD.342, ska styrkas genom till anbudet bifogad CV/meritfšrteckning gŠllande offererad arbetsledare eller person med arbetsledande funktion pŒ arbetsstŠllet. Fšr att kravet ska anses uppfyllt har sŒledes krŠvts att an- budsgivare i CV/meritfšrteckning har angett att offererad arbetsledare Šr vŠl fšrtrogen med kulturhistoriska objekt. Masterventilation har inte angett detta i till anbudet bifogat CV. Fortifikationsverket anser inte att Masterventilation endast genom under- tecknande av anbudsbrev har uppfyllt det aktuella kravet. Avsikten med att lŒta anbudsgivare bekrŠfta att samtliga krav Šr uppfyllda genom under- 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1785-15 I LINK…PING tecknande av anbudsbrev Šr att anbudsgivaren dŠrigenom lŠmnar en fšr- sŠkran om att lŠmnade uppgifter Šr riktiga och att uppstŠllda krav Šr upp- fyllda genom de lŠmnade uppgifterna. Ett undertecknande har sŒledes ing- en reparativ verkan fšr det fall en anbudsgivare har fšrsummat att styrka visst krav pŒ sŒdant sŠtt som har angetts i fšrfrŒgningsunderlaget. Med anledning av att nŒgra anbudsgivare inte hade styrkt offererad arbets- ledares fšrtrogenhet med kulturhistoriska objekt m.m. valde Fortifikations- verket att ge samtliga anbudsgivare mšjlighet att fšrtydliga sitt anbud i denna del genom att stŠlla fšljande frŒgor. ÓUppfyller arbetsledaren/arbetsledarna kraven i AFD.342? Och om sŒ Šr fallet, vilka 2 referensuppdrag uppfyller dessa krav? Vi har granskat ert anbud men har lite svŒrt att kontrollera detta med hjŠlp av ert inkomna CV.Ó Masterventilations svar pŒ frŒgorna innehšll ingen bekrŠftelse pŒ att offe- rerad arbetsledare Šr vŠl fšrtrogen med arbete med kulturhistoriska objekt. Det Šr riktigt att Masterventilation blivit godkŠnda i en annan upphandling dŠr motsvarande krav har stŠllts upp. Beslut om tilldelning i en upphand- ling medfšr dock ingen bundenhet i fšrhŒllande till annan upphandling. Fortifikationsverket Šr av uppfattningen att det Šr bedšmningen i fšreva- rande upphandling som Šr korrekt. SK€LEN F…R AVG…RANDET TillŠmpliga bestŠmmelser m.m. Enligt 1 kap. 11 € LUFS ska upphandlande myndigheter eller enheter be- handla leverantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphandlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1785-15 I LINK…PING Av 16 kap. 6 € LUFS framgŒr att om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 11 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i LUFS och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandling- en ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts. I mŒl om offentlig upphandling gŠller som huvudprincip att den part som gšr gŠllande att en upphandling Šr felaktig pŒ ett klart sŠtt ska ange pŒ vilka omstŠndigheter denne grundar sin talan och att domstolens pršvning Šr begrŠnsad till de grunder som parten har Œberopat (se R 2009 ref. 69). FšrfrŒgningsunderlaget Av fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr bl.a. fšljande. AFB.523 Krav pŒ yrkeskunnande Krav pŒ yrkeskunnande enligt AFD.342. OvanstŒende ska styrkas genom att till anbudet bifoga CV/meritfšrteckning gŠllande offererad arbetsledare eller person med arbetsledande funktion pŒ arbetsstŠllet som visar dennes erfarenhet och tidigare utfšrda objekt han har arbetat i. AFD.342 Arbetsledning __ _ Med arbetsledare eller person med arbetsledande funktion menas den som leder det dagliga arbetet pŒ plats. Arbetsledare eller person med arbetsledande funktion ska kunna kommuni- cera (i tal och skrift) pŒ svenska sprŒket. Arbetsledning eller person med arbetsledande funktion fŒr inte bytas ut un- der pŒgŒende entreprenad utan bestŠllarens medgivande. 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1785-15 I LINK…PING Arbetsledaren eller person med arbetsledande funktion ska vara vŠl fšrtro- gen med arbeten med kulturhistoriska objekt. FšrvaltningsrŠttens bedšmning Masterventilations anbud i upphandlingen har inte godkŠnts av Fortifikat- ionsverket dŒ det bedšmts inte uppfylla kraven pŒ kompetens pŒ person- nivŒ i avsnitt AFB.523 i fšrfrŒgningsunderlaget genom att det saknas upp- gift om kulturhistoriska byggnader. FšrvaltningsrŠtten finner att formuleringen i avsnitt AFB.523 med hŠnvis- ning till vad som anges i avsnitt AFD.342 innebŠr ett krav pŒ att anbudsgi- varna i CV/meritfšrteckning fšr offererad arbetsledare eller person med arbetsledande funktion bl.a. ska styrka att denne Šr vŠl fšrtrogen med arbe- ten med kulturhistoriska objekt genom att ange dennes erfarenhet och tidi- gare utfšrda objekt. Vid en granskning av Masterventilations anbud samt bolagets svar pŒ se- nare stŠllda frŒgor finner fšrvaltningsrŠtten att det varken i anbudet eller senare lŠmnade uppgifter framgŒr att arbetsledaren har sŒdan erfarenhet av att arbeta med kulturhistoriska objekt som Šr ett krav i upphandlingen. Med hŠnsyn till att det stŠllda kravet avser bevisning till styrkande av att ett ob- ligatoriskt krav i upphandlingen uppfylls kan inte, sŒ som bolaget anfšrt, kravet anses uppfyllt genom att bolaget undertecknat anbudet och dŠr bl.a. bekrŠftat att alla krav i fšrfrŒgningsunderlaget uppfylls. Fšr bedšmningen av om Fortifikationsverket har fšrfarit felaktigt eller inte i fšrevarande upphandling saknar det betydelse om Masterventilation med likalydande anbud har ansetts uppfylla motsvarande krav i en annan av Fortifikationsverket genomfšrd upphandling. Det har inte heller i švrigt framkommit att Fortifikationsverkets tillŠmpning av det aktuella kravet skulle brista i frŒga om proportionalitet. 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1785-15 I LINK…PING Med beaktande av att Masterventilation sŒledes genom sitt anbud inte fšr- mŒtt styrka att bolaget uppfyller samtliga krav fšr kvalificering har Fortifi- kationsverket fšrfarit korrekt genom att fšrkasta bolagets anbud innan slut- lig anbudsutvŠrdering. SkŠl fšr begŠrd ŒtgŠrd jŠmlikt 16 kap. 6 € LUFS fšreligger sŒledes inte varfšr ansškan om šverpršvning ska avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) Kristina AndrŽ Lilja Fšredragande har varit Sabina Karlsson. 9 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket