FÖRVALTNINGSRÄTTEN 11 �IVÄXJÖ Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE DOM 2013-09-06 Meddelad i Växjö Målnr Sida1 (10) 3989-12,3991--3994-12, 3996--4000-1 2 Dok.Id 73682 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 KinnarpsAB, 556256-6736 521 88 Kinnarp Ombud: Jur.kand. Pernilla Larsson och jur.kand. Björn Lind Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 1 9 Jönköping MOTPARTER 1. Alvesta kommun 342 80 Alvesta 2. Lessebo kommun Box1 3 360 50 Lessebo 3 . Ljungby kommun 34183 Ljungby 4. Markaryds kommun Box74 285 2 2 Markaryd 5. Regionförbundet Södra Småland 351 96 Växjö 6. Tingsryds kommun Box 88 362 22 Tingsryd 7. Uppvidinge kommun Box59 360 70 Aseda 8 . Växjö kommun Box 1222 3 51 1 2 V ä x j ö 9. Växjö kyrkliga samfällighet Box307 KON- 351 05 Växjö 2013 -t)g.. 1 t It - Dnr KSnr Avd I. Aktbil Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3989-12,3991--3994- IVÄX�Ö 12,3996--4000-12 10. Älmhults kommun Box500 343 23 Älmhult Ombud för 1-10: David Braic Växjö kommuns upphandlingsenhet Box 1222 351 12 Växjö 11. Input Interiör KC Aktiebolag, 556534-1830 Södra Vallviksvägen 10 352 5 1 Växjö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Kinnarps AB: s ansökan om överprövning. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3989-12, 3991--3994- 12, 3996--4000-12 I VÄXJÖ BAKGRUND Alvesta kommun, Lessebo kommun, Ljungby kommun, Markaryds kom­ mun, Regionförbundet Södra Småland, Tingsryds kommun, Uppvidinge kommun, Växjö kommun, Växjö kyrkliga samfällighet och Älmhults kommun (kommunerna) genomförde en upphandling av möbler och inred­ ning inom sex olika anbudsområden. De olika anbudsområdena bestod - såvitt nu är i fråga- av kontors- och konferensmöbler (anbudsområde A), möbler till skola och förskola (anbudsområde B), hemmiljömöbler (an­ budsområde C) samt miljömöbler (anbudsområde D). Av förfrågningsun­ derlaget framgår att anbud kunde lämnas på ett eller flera anbudsområden och att utvärdering skedde per anbudsområde. Enligt tilldelningsbeslut den 5 september 2011 antogs anbud från Kinnarps AB (Kinnarps) såvitt gällde anbudsområdena A-D. lnput Interiör KC Aktiebolag ( lnput) och två andra anbudsgivare ansökte om överprövning av upphandlingen. Input yrkade att rättelse skulle ske på så sätt att ny utvärdering skulle göras varvid bl.a. Kinnarps anbud skulle förkastas. Input yrkade även därutöver i första hand att ytterligare anbuds­ givare skulle uteslutas från utvärderingen (anbudsområdena A och B) och i andra hand att upphandlingen skulle göras om (anbudsområde A-D) . Kinnarps fick som vinnande leverantör möjlighet att yttra sig i förvalt­ ningsrätten. Kinnarps ansåg att ansökningarna skulle avslås och yrkade i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten i Växjö beslutade i dom den 26 januari 2012, mål nr 3016--3023-11, 3041-11, 3043-11, 3785-11, 3786-11 och4496--4513-ll, bl.a. att upphandlingen avseende anbudsområde A, C och D fick avslutas först sedan rättelse skett genom en ny utvärdering varvid Kinnarps anbud inte skulle beaktas. Förvaltningsrätten avslog bl.a. lnputs ansökan såvitt Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3989-12, 3991--3994- 12, 3996--4000-12 avsåg anbudsområde B. Förvaltningsrätten avvisade vidare Kinnarps yr­ kande om att upphandlingen avseende anbudsområdena A, C och D skulle göras om med motiveringen att Kinnarps inte hade talerätt i den processen. Input överklagade förvaltningsrättens dom såvitt gällde anbudsområdena A och B och yrkade att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, skulle besluta om rättelse i form av en ny utvärdering med uteslu­ tande av anbuden från Kinnarps och ytterligare anbudsgivare. Input anför­ de till stöd för sin talan - såvitt nu är av intresse - att anbudsgivarna i strid mot uppställda obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget angett olika bruttopriser i nettoprislistan jämfört med senast allmängiltiga prislista. Kinnarps överklagade förvaltningsrättens dom såvitt gällde anbudsområ­ dena A, C och D samt yrkade i första hand att upphandlingen skulle få av­ slutas i enlighet med kommunernas tilldelningsbeslut och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Till stöd för sin talan anförde Kinnarps i första hand i huvudsak att dess i anbuden offererade - i målen aktuella - produkter fick anses likvärdiga med de i förfrågningsunderlaget efterfrå­ gade produkterna och i andra hand att förfrågningsunderlaget i de aktuella delarna varit så otydliga att upphandlingen borde göras om. Kammarrätten i Jönköping beslutade i dom den 20 juni 2012, mål nr 437-- 446-12, med ändring av förvaltningsrättens dom, att upphandlingen skulle göras om beträffande anbudsområdena A och B. Kammarrätten beslutade i samma dom att avslå Kinnarps överklagande beträffande anbudsområdena C och D. I kammarrättens domskäl anfördes i huvudsak att det av det ur­ sprungliga förfrågningsunderlaget inte kunde utläsas något obligatoriskt krav på att bruttopris i nettoprisbilagan skulle baseras på senaste allmängil­ tiga prislista samt att ett av kommunerna under anbudstiden meddelat till­ lägg med den innebörden utgjorde en sådan otillåten väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget att upphandlingen borde göras om beträffande I VÄXJÖ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3989-12, 3991--3994- anbudsområdena A och B. Vad gäller Kinnarps överklagande avseende anbudsområdena C och D instämde kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning. Kammarrättensdomimålnr437--446-12harvunnitlaga kraft. Kommunerna har i nytt tilldelningsbeslut den 27juni 2012 beslutat att be­ träffande anbudsområdena C och D anta anbud från lnput. YRKANDEN M.M. Kinnarps ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen skulle göras om även avseende områdena C och D. Förvaltningsrätten i Växjö beslutade den 23 augusti 2012, mål nr 2541-- 2550-12, att avvisa ansökan då förvaltningsrätten fann att den fråga som Kinnarps sökt överprövning av har avgjorts genom kammarrättens dom. Kinnarps överklagade förvaltningsrättens dom. Kammarrätten i Jönköping fann i dom den 24 oktober 2012, mål nr 2742--2751-12 att avgöranden i mål om överprövning enligt 16 kap. LOU inte vinner sådan negativ rätts­ kraft som utgör hinder mot en ny överprövning av samma upphandling. Förvaltningsrättens beslut undanröjdes och målet visades åter till förvalt­ ningsrätten för fortsatt handläggning. Kommunerna överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltnings­ domstolen, som i dom den 7 juni 2013, mål nr 6202--6211-12 beslutade att avslå överklagandet. Kinnarps AB anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Kammarrät­ ten har i sin dom den 20 juni 2012 konstaterat att kommunerna kan anses ha infört nya krav genom de frågor och svar som förekommit under upp- I VÄXJÖ 12, 3996--4000-12 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3989-12, 3991-3994- 12, 3996 --4000-12 handlingen. Kammarrätten har vidare slagit fast att ett sådant tillägg får till följd att förutsättningarna för upphandlingen inte kan anses varit transpa­ ranta på ett sådant sätt att leverantörerna kunnat lämna konkurrenskraftiga anbud. Kommunerna borde ha avbrutit upphandlingen. Kinnarps har redan vid den första prövningen i förvaltningsrätten gjort gällande att det finns skäl för att göra om upphandlingen. Mot bakgrund av att Kinnarps var vin­ nande leverantör ansåg förvaltningsrätten att Kinnarps yrkande skulle avvi­ sas. Inte heller kammarrätten har prövat Kinnarps yrkande om att upphand­ lingen ska göras om. Detta yrkande har alltså inte prövats av domstolarna tidigare. Kommunerna har antagit annan anbudgivare som leverantör trots att det bolagets anbud inte uppfyller de skall- krav som kommunerna ställt upp. Inputs anbud skulle rätteligen ha förkastats och då inget ytterligare anbud finns hade kommunerna tvingats göra om upphandlingen. Kinnarps har alltså genom kommunernas felaktiga agerande lidit eller i vart fall ris­ kerat att lida skada Gmf. Exempelvis Kammarrätten i Göteborgs domar den 16 maj 2012 i mål 9473-11 och den 12 mars 2012 i mål 6966-11 och 6969- 11). Oavsett om förvaltningsrätten skulle finna att det finns brister i lnputs anbud eller inte så har kammarrätten konstaterat att det finns brister i upp­ handlingen som lett till att leverantörerna inte kunnat lämna konkurrens­ kraftiga anbud och att områdena A och B därför ska göras om. Med beak­ tande av de aktuella bristernas karaktär torde det vara ostridigt att motsva­ rande brister även föreligger för anbudsområdena C och D. Efter kammar­ rättens dom borde därför kommunerna ha avbrutit upphandlingen även avseende dessa anbudsområden. De tidigare avgjorda målen som kommu­ nerna hänvisat till har avsett överprövning av tilldelningsbeslutet den 5 september 2011. Som vinnande anbudsgivare hade Kinnarps inte möjlighet att framställa invändningar mot upphandlingen, eftersom kommunernas beslut om tilldelning inte gått Kinnarps emot. Som framgått av begäran om överprövning avvisade förvaltningsrätten Kinnarps yrkande om att upp­ handlingen skulle göras om. Det enda Kinnarps tidigare har haft möjlighet att yttra sig över är det egna anbudet. Tvärtemot vad kommunerna påstår I VÄXJÖ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3989-12, 3991--3994- IVÄXJÖ 12, 3996--4000-12 har således de nu anförda invändningarna aldrig prövats, i vart fall inte avseende de nu berörda anbudsområdena C och D. Kommunerna motsätter sig Kinnarps yrkande och anför bl.a. följande. Så­ väl förvaltningsrätten som kammarrätten har kommit fram till att upphand­ lingen i område C och D inte ska göras om utan att upphandlingen ska rät­ tas på sådant sätt att ny utvärdering ska göras varvid Kinnarps anbud ska förkastas. Såväl underinstans som överinstans får förutsättas ha prövat samtliga relevanta omständigheter i respektive mål och därefter dragit slut­ satsen att upphandlingen inte behöver göras om. Vid tilldelningsbeslutet den 27 juni 2 012 har kommunerna sålunda följt domstolarnas avgörande. Utifrån en synnerligen omfattande skriftväxling både i förvaltningsrätten och i kammarrätten torde de av Kinnarps nu åberopade omständigheterna med all önskvärd tydlighet ha framkommit och beaktats. Det vore således tämligen anmärkningsvärt att nu komma till något annat slut än det som förvaltningsrätten och kammarrätten tidigare kommit fram till. Kinnarps anför bl.a. följande. Kammarrätten har i dom den 2 0 juni 2 012 konstaterat att kommunerna, genom de frågor och svar som förekommit under upphandlingen, har infört ett nytt skall-krav genom att man under anbudstiden har gjort ett tillägg om att priserna ska vara baserad på senast allmängiltiga prislista. Därigenom har kommunerna ändrat förutsättningar­ na för prissättningen i upphandlingen. Kammarrätten har vidare slagit fast att detta är en sådan väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget som innebär att kommunerna har brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. Invändningarna om tillkommande skall­ krav framfördes i den tidigare processen enbart mot anbudsområde A och B och följaktligen tar domen om att upphandlingen ska göras om enbart sikte på dessa områden. Det tillkommande, otillåtna skall-kravet har dock omfattat även områdena C och D och därmed är det uppenbart att motsva­ rande brott motLOU även föreligger för anbudsområde C och D. Kinnarps Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3989-12, 3991--3994- 12, 3996--4000-12 yrkande om att även områdena C och D ska göras om måste därmed bifal­ las. I annat fall skulle det föreligga en uppenbar inkonsekvens i rättspraxis. Input har därtill, för anbudsområde D, offererat en produkt som avviker från efterfrågade mått med mer än vad som är tillåtet och anbudet borde därför rätteligen förkastats. Eftersom det inte återstår något giltigt anbud för detta område måste upphandlingen även på denna grund göras om. Kinnarps riskerar att lida skada genom kommunernas agerande. Kommunerna har inget ytterligare att tillägga i målet. Input bestrider Kinnarps yrkande och anför följande. Kinnarps påstår att den soffa som Input levererat avviker med 17 % från referenssoffan. Detta påstående är fel då avvikelsen är 15 %. Enligt punkt 4. 1. 2 i förfrågnings­ underlaget accepteras en måttavvikelse på+/- 15 %. Grund för att förkasta Inputs anbud föreligger inte. Invändningarna beträffande anbudsområdena A och B rörde prislistor och redovisning av priser i anbuden för anbudsom­ rådena A och B. De brister i förfrågningsunderlaget som konstaterats avse­ ende upphandlingsområdena A och B är inte relevanta för upphandlings­ områdena C och D. Frågan om prislistor har inte påverkat anbudsgivarnas utformning av anbuden för upphandlingsområde C och D, dvs. rätt prislis­ tor har använts. För dessa upphandlingsområden handlar överprövningsro­ cessen enbart om avvikelse från ställda skall-krav. Kommunerna har inte åsidosatt vare sigLOU eller grundläggande gemenskapsrättsliga principer för upphandling vid beslut att tilldela Input kontrakt avseende anbudsom­ råde C och D. Kinnarps har inte lidit någon skada. Kinnarps har inte kon­ kretiserat bolagets påstådda skada eller vilket samband denna påstådda skada har med de påstående bristerna i upphandlingen. Input hänvisar till Högsta Förvaltningsdomstolens dom den 1 juli 2013 i mål nr 96-13. I VÄXJÖ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 10 3989-12, 3991--3994- 12, 3996--4000-12 vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samt­ liga förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Kraven måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. För att ett ingripande enligt LOU ska bli aktuellt krävs både att sökanden kan visa att upphandlande myndighet agerat på ett sätt som inte är förenligt med den upphandlingsrättsliga regleringen och att sökanden till följd av detta agerande lidit eller riskerat att lida skada. Kammarrätten i Jönköping har i dom den 28 mars 2012 (mål nr 3307-11) funnit att en diskvalificerad anbudsgivare aldrig kan anses lida skada i den mening som avses i LOU, eftersom en sådan anbudsgivare inte längre är att betrakta som en presum­ tiv leverantör. Enligt lagakraftvunnen dom uppfyller Kinnarps anbud inte ställda skall­ krav i den aktuella upphandlingen. Eftersom Kinnarps anbud rätteligen har diskvalificerats kan bolaget inte anses ha lidit eller riskerat att lida någon skada. Mot bakgrund av det anförda saknas skäl att pröva vad Kinnarps anfört. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR; se bilaga 1 (Dv 3109/lD-LOU) Elisabeth Lewin Bilaga 1 Q .::::_ § ; Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annats finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klatt och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal hat slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. • SVERIGES DoMs'f0LAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se