FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida 1 (18) DOM 2019-10-10 Meddelad i Uppsala Francks Kylindustri i Stockholm AB, 556461-5705 Ombud: Advokat Sebastian Katsinas Advokatfirman Glimstedt Östergötland KB Box 1234 600 42 Norrköping Mål nr 532-19 E I UPPSALA SÖKANDE KONKURRENSVERKET ::@?f.-/lJ ·/O Avd Dnr Ombud: Advokat Hugo Norlen och biträdande jurist Peter Wahlbäck Advokatfirman Lindahl KB Box 1203 751 42 Uppsala SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU KSnr Aktbil Uppsala kommun, Sport- och rekreationsfastigheter AB, 556911-0744 MOTPART Dok.Id 292665 Postad1·ess Box 1853 75 1 48 Uppsala Besöksadress Smedsgräncl22 Telefon Telefax 018-43163 00 018-10 0034 E-post: förvaltningsratteniuppsala@clom.se ,vw,v. förval tningsratteniuppsala.domstol .se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 2 532-19 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sport- och rekreationsfastigheter AB (Sportfastigheter) genomför upp­ handling av kylanläggning för bandyarena, "Studenternas - ombyggnad bandyarena. Projekt nr: 172022. Objekt 133. Delentreprenad, TE 5 - Kylcentral". I tilldelningsbeslut den 16januari 2019 har annan anbudsgi­ vare än Francks Kylindustri i Stockholm AB (bolaget) antagits. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen rättas på så sätt att anbuden från Industri & Laboratoriekyl AB (Industrikyl) respektive Huurre Sweden AB (Huurre) inte ska beaktas vid en ny utvärdering. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Referensobjekt och referenser - Sammanblandning av kvalificeringskrav och tilldelningskriterier I upphandlingsunderlaget, punkt AFB.52, framgår att anbudsgivare ska ha genomfört minst två jämförbara projekt samt att offererade arbetsledare ska ha genomfört minst två liknande entreprenader kravställs att anbuds­ givarna ska ange referensobjekt för jämförbara projekt/liknande entrepre­ nader. Vidare anges att beställaren kommer att ta kontakt med referen­ serna under utvärderingen. Det saknas information om såväl vilka frågor referenserna fatt likväl om hur svaren dokumenterats och bedömts. Det är oklart om referensobjekten har bedömts såsom kvalificeringskrav eller inom ramen för utvärderingen av anbuden. Uppställningen av kraven talar för att det är fråga om kvalificeringskrav. Oklarheten beträffande om upp­ ställda krav är att hänföra till kvalificerings- eller utvärderingsfasen, samt att det är omöjligt att bedöma om och på vilket sätt bristerna påverkat det konkurrensuppsökande skedet och/eller kvalificeringen/utvärderingen, innebär att det redan här föreligger sådan brist i upphandlingen att den ska göra om. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 532-19 I UPPSALA Vid bedömningen av referenserna enligt AFB.52 hänvisas vidare till be­ greppen "kvalitet, tidshållning och samarbetsförmåga". Dessa begrepp är oklara och subjektiva och strider därmed mot LOU. I upphandlingsunderlaget preciseras inte heller vad som avses med "jäm­ förbara projekt" eller "liknande entreprenader" utom att Sportfastigheter anger att med liknande entreprenader avses byggnation av kylcentraler för försörjning av ispister med liknande tekniska krav och storlek. Det finns inte angivet några objektiva grunder eller parametrar som ska utvärderas ifråga om jämförbarhet och likvärdighet. Sportfastigheter borde ha angett i vart fall ett antal olika bedömningsgrunder i fråga om jämförbarhet och likvärdighet, t.ex. att det ska vara fråga om kylanläggning till bandyplan, kylanläggningens kapacitet t.ex. effekt, areal isyta, driftkrav avseende årstid och temperatur etc. Ljudnivåkrav I upphandlingsunderlagets "Rambeskrivning Kylcentral" uppställs krav på ljudnivåer. Vad avser ljudnivå i "övriga utrymmen" hänvisas till Ram­ beskrivning Bygg samt Rambeskrivning VVS. Ingen av dessa handlingar är uppräknade i förteckningen över handlingar som utgör underlag gäl­ lande den aktuella upphandlingen. I "Rambeskrivning Kylcentral" anges vidare att ljudnivåkravet utomhus ska vara "Enligt BBR" (Boverkets byggregler). I BBR återfinns föreskrifter och allmänna råd om diverse olika byggnormer etc., bland annat om ljudkrav. BBR innehåller dock inte enbart ett ljudkrav som gäller för alla situationer och byggnader utan ett flertal olika krav utifrån omgivande bebyggelse och dess an­ vändning. Det är inte möjligt att utifrån det av Sportfastigheter formule­ rade kravet såsom en hänvisning i dess helhet till BBR sluta sig till vil­ ket ljudkrav som ska uppnås. Även denna otydlighet strider mot kravet på att ett förfrågningsunderlag ska vara klart och tydligt formulerat. Spo1ifastigheter har nu anfört att ljudnivåkraven "utomhus" samt "i övriga Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 532-19 utrymmen" inte skulle vara tillämpliga på upphandlingen gällande kylcen­ tral. Det finns dock inget som stödjer denna tolkning. Det är inte heller orimligt att en upphandlande myndighet skulle uppställa krav på högsta ljudnivå utomhus eller i övriga utrymmen vid uppförande av en kylcen­ tral. Eftersom kylanläggningen och de därtill hörande installationerna ut­ gör del av ny byggnad skulle det heller inte vara anmärkningsvärt att fö­ reskriva att ljudkrav enligt BBR ska gälla för kylcentralen. Även för det fall kylanläggningen inte skulle avses utgöra del av byggnaden är det möjligt att föreskriva och hänvisa till ett regelverk som BBR vad gäller uppfyllandet av vissa angivna krav. Eftersom ljudkrav i allra högsta grad påverkar såväl utförande som pris för en kylcentral har frågan om tillämp­ liga ljudkrav stor betydelse för vilket utförande och därmed vilket pris som lämnas i upphandlingen. Av "Rambeskrivning Kylcentral" framgår att gaskylare ska placeras ut­ omhus på tak för kylning av C02. Dimensioneringen och kapaciteten av gaskylarnas effekt påverkar vilka ljud som uppstår samt nivån på ljuden, vilket bland annat innebär att en gaskylare som relativt sett kan anses vara tystgående kräver såväl stora växlarytor som tysta fläktar, vilket i sin tur är kostsamt och därmed ger en direkt påverkan på anbudet. Det är inte rimligt att göra gällande att krav på viss ljudnivå utomhus inte om­ fattas av upphandlingen samtidigt som det är föreskrivet att gaskylare ska placeras utomhus. Konsekvensen av Sportfastigheters uppfattning skulle vara att gaskylare ska placeras utomhus utan någon som helst hänsyn till eller uppfyllande av kraven i BBR. Enligt BBR så ska bland annat ljud­ klassning, zoner m.m. identifieras och vilka krav som uppställs i det en­ skilda fallet styrs bland annat av närområdets användning (t.ex. rekreat­ ionsområde, bostadsområde, skolverksamhet, vårdverksamhet etc). Brist­ fällighet och otydlighet beträffande ljudnivåkraven påverkar direkt den tekniska lösning, det utförande och det pris som en leverantör väljer att lämna anbud på. Bolaget hade kunnat offerera en billigare kylanläggning I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 532-19 I UPPSALA om det hade varit så att det inte funnits något som helst krav på maximal ljudnivå annat än i själva kylmaskinsutrymmet. Bolaget har utgått ifrån och offererat en kylcentral inkluderandes sådana gaskylare som enligt bolagets uppfattning skulle gett upphov till lägsta möjliga ljudnivåer. Om Sportfastigheter tydligt angett att det inte uppställdes några som helst ljudkrav på/från kylanläggningen hade bolaget kunnat offerera en betyd­ ligt bullrigare men också billigare anläggning. Redan den omständigheten att förfrågningsunderlaget varit utformat på ett otydligt och icke-transparent sätt, bland annat gällande vilka ljudnivå­ krav som uppställts, innebär att det inte kan uteslutas att bolaget hade kunnat offerera ett ekonomiskt fördelaktigare anbud om bristerna inte fö­ relegat. Krav på energieffektivitet I "Rambeskrivning Kylcentral" anges vidare att en energieffektiv anlägg­ ning ska byggas. Vare sig i rambeskrivningen eller i övriga delar av upp­ handlingsunderlaget konkretiseras och preciseras den allmänt hållna be­ skrivningen. Sportfastigheter har, efter fråga om vad som avses med ener­ gieffektiv anläggning, svarat att rimlig förångningstemperatur anses vara - 15 C för att uppnå en energieffektiv anläggning. Av detta svar framgår inte om den rimliga förångningstemperaturen om - 15 C är ett krav eller inte. Inte heller framgår om förångningstemperaturen är den enda parame­ ter som tillmäts betydelse. Det är alltså oklart vilka krav som uppställs samt om det enda uppställda konkreta kravet i denna del är ett ska-krav el­ ler inte. Det är vidare oklart hur Sportfastigheter bedömt leverantörernas anbud, eftersom Sportfastigheter inte begärt in några anbudshandlingar på det tekniska utförandet och den tekniska prestandan på den anläggning som leverantörerna offererat. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 532-19 Industrikyls och Huurres referensobjekt Bolaget är väl medvetet om att det inte uppställts något krav på att refe­ rensuppdragen enbart far avse kylanläggningar som försörjer utomhuspla­ ner eller att uppdragen måste avse bandyplaner. Dock avser både Industri­ kyls och Huurres referensobjekt inomhusisbanor avseende ishockeybanor. Ishockeyrinkar är betydligt mindre än bandybanor. Att dessa anbudsgi­ vares referensobjekt avser isplaner inomhus som är betydligt mindre än den upphandlade anläggningen till en bandyplan innebär att anbuden inte uppfyller uppställt krav på jämförbara/likvärdiga referensobjekt. Därtill är kontraktssumman avseende några av dessa anbudsgivares referensobjekt ca hälften av kontraktssumman i förevarande upphandling, varför det ifrå­ gasätts att referensobjekten till sin omfattning kan anses vara jämförbar med anläggningen i upphandling. Ansvar för oklarheter Bolaget har under anbudstiden ställt 25 frågor till Sportfastigheter. Bola­ get har varit engagerat och angeläget om att försöka reda ut oklarheter i syfte att kunna inkomma med ett korrekt konkurrenskraftigt anbud som uppfyllde alla krav. Det kan dock inte åläggas en enskild leverantör an­ svar för att kvalitetsgranska och säkerställa ett förfrågningsunderlag i dess helhet. Gällande rätt innebär inte heller att en leverantör har en skyl­ dighet att uppmärksamma den upphandlande myndigheten på samtliga eventuella fel och oklarheter under upphandlingen vid äventyr av att an­ nars inte ha möjlighet att påtala fel och oklarheter under en överpröv­ nmgsprocess. Oförutsebarheten i upphandlingsunderlaget och kvalificeringen/utvärde­ ringen har medfört att bolaget inte kunnat avge ett anbud med tillräcklig och erforderlig insikt i hur underlaget skulle tillämpas och hur kvalifice­ ringen/utvärderingen skulle ske. Brister och otydligheter i förfrågnings­ underlaget av det slag det är fråga om i denna upphandling innebär att I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 532-19 förfrågningsunderlaget brister i transparens och förutsebarhet, vilket i sig innebär att skaderekvisitet är uppfyllt Ufr. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 6642-13). Det är tillräckligt att det inte är osannolikt att bo­ lagets anbud kunnat utformas på annat sätt om det inte funnits brister i förfrågningsunderlaget för att ingripande i upphandlingen ska ske, vilket är fallet i detta mål (jfr. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 622-04). Sportfastigheter bestrider bifall till bolagets ansökan och anför bland annat följande. Projektet som upphandlingen avser genomförs som delad entreprenad, där övriga delar i projektet Studenternas bandyarena upphandlas separat, bland annat själva ispisterna (inklusive rörsystemet under isbanan för för­ sörjning av kylan). Kvalificeringskrav och tilldelningskriterier Utifrån upphandlingsdokumentens utformning och med beaktande av vil­ ket slag av uppgifter som efterfrågats måste det stått klart för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör att krav på referensentre­ prenader i AFB.52 avser att fastställa anbudsgivares förmåga och lämp­ lighet att utföra entreprenaden. Kravet utgör således ett kvalifice­ ringskrav oavsett om det av misstag på ett ställe har angetts att referen­ serna kommer att kontaktas under "utvärderingen". Syftet med referens­ tagningen är enbart att säkerställa att anbudsgivarna har den erfarenhet som krävs för att utföra uppdraget, d.v.s. ett kvalificeringskrav. I upp­ handlingsunderlaget anges att referenserna ska intyga att uppdragen har genomförts med för beställaren godkänt resultat. Referenspersonerna har fått frågor om huruvida de anser att anbudsgivaren i det projekt som an­ givits fatt godkänt resultat avseende kvalitet, tidshållning och samarbets­ förmåga. Dessa bedömningskriterier har varit kända på förhand, och an- I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 532-19 budsgivarna har därför haft möjlighet att lämna referenser på samma vill­ kor. Sportfastigheter vill framhålla att man inte har givit poäng eller på annat sätt utvärderat referenserna. Det är därför oklart vad den påstådda sammanblandningen eller den påstådda skadan som bolagets lidit med anledningdäravskullebeståav. Iupphandlingsunderlagethardetvidare inte bedömts nödvändigt med någon uttrycklig definition avseende "jäm­ förbara projekt" eller att konkretisera vad som utgör entreprenader med "liknande tekniska krav och storlek". Bedömningen om kravet på "jäm­ förbara projekt" och "liknande entreprenader" är uppfyllt har gjorts i för­ hållande till det nu aktuella projektet i dess helhet och vad som angetts i upphandlingsdokumenten. Vad bolagets påstådda skada vad gäller kvali­ ficeringskrav och referenstagning skulle bestå av har inte på ett tydligt sätt konkretiserats Ufr HFD 2013 ref. 53). Eftersom bolaget inte heller har agerat för att klarlägga en påstådd oklarhet som framförts först under överprövningsprocessen, har bolaget inte visat att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada Ufr EU-domstolens avgörande, C-538/13, e Viglio). Ljudnivåkrav Även om "Rambeskrivning Kylcentral" hänvisar till "Rambeskrivning Bygg" och "Rambeskrivning VVS" utgör dessa inte del av upphandlings­ dokumentationen. "Rambeskrivning Bygg" och "Rambeskrivning VVS" hänför sig till en annan entreprenad och kraven som anges däri är således inte relevanta för den nu aktuella upphandlingen. Totalt ställdes 25 frågor från bolagets sida under anbudstiden. Detta talar starkt emot att bolagets faktiskt utgått från att "Rambeskrivning bygg" och "Rambeskrivning VVS" varit relevanta för att kunna lämna anbud. Eftersom bolaget inte har agerat för att klarlägga en påstådd brist som framförts först under över­ prövningsprocessen, har man inte visat att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada Ufr EU-domstolens avgörande, C-538113, eViglio). I vart fall har bolaget inte visat på vilket sätt den påstådda bristen har påverkat möj­ ligheterna att lämna anbud och bolaget kan därför inte anses ha lidit eller I UPPSALA Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 532-19 I UPPSALA riskerat att lida någon konkret skada (ifr HFD 2013 ref. 53). Ljudnivåkravet i Upphandlingen ärförenligt med LOU Det enda relevanta ljudnivåkrav som ställs på den efterfrågade kylan­ läggningen är kravet på max 85 dB(A) 1 m från kylaggregatet i kylma­ skinutrymmet. Vad gäller gaskylarna så har inget specifikt ljudnivåkrav ställts. Således har det inte fönnits något uttalat ljudnivåkrav för anbuds­ givarna att förhålla sig till i denna del. Anledningen till att BBR och öv­ riga rambeskrivningar trots allt omnämns i upphandlingsdokumentat­ ionen är enbart ett redaktionellt misstag och inget som kan ha påverkat anbudsgivarnas möjligheter att lämna anbud. Det framgår därvid tydligt av upphandlingsdokumentationen att entreprenaden i upphandlingen är en delentreprenad som avser installation av kylanläggning, som i sin tur ska inrymmas inomhus och uppe på ett tak på en teknikbyggnad som uppförts genom en separat entreprenad. Det måste därför ha stått klart för varje rimligt omsorgsföll anbudsgivare att hänvisningen till ett ljudnivå­ krav "utomhus" som skulle följa av BBR inte kan vara tillämpligt eller relevant i upphandlingen. Mot bakgrund av vad bolaget anfört tycks bo­ laget inte heller ha tillmätt den redaktionella missen någon betydelse, ef­ tersom bolaget inte förhållit sig till ljudnivåkraven "i övriga utrymmen" och "utomhus". Det ligger i sakens natur att en anbudsgivare offererar en anläggning som precis klarar kraven i en upphandling för att kunna offe­ rera ett så lågt pris som möjligt. Det finns inget att vinna på att offerera en anläggning som har långt bättre ljudprestanda än vad som är nödvändigt för att uppfylla kraven i upphandlingen. Bolaget har i vart fall inte visat på vilket sätt någon av de påstådda otydligheterna skulle ha påverkat bola­ gets möjligheter att lämna anbud eller på vilket sätt anbudet hade utfor­ mats annorlunda. Bolagets kan därför inte heller på denna grund anses ha lidit eller riskerat att lida någon konkret skada (ifr HFD 2013 ref. 53). Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 532-19 I UPPSALA Kravet på en energieffektiv anläggning I "Rambeskrivning Kyla" framgår följande krav. Kylanläggningen skall konstrueras för att ge de bästa förutsättningarna för bra Bandyis. Med detta som grundförutsättning skall en energieffektiv anläggning byggas. Detta innebär att anläggningen i varje driftsläge inte skall använda mer energi än nödvändigt. Detta skall uppnås genom en effektiv systemlösning där varvtalsreglering av pumpar, fläktar och kompressorer ut­ nyttjas för att skapa energieffektiv drift. Anläggningen skall vidare konstrueras så att vinterns låga utetemperatur utnyttjas för energieffektiv drift. Energiåtervinningen från kylanläggningen skall vara hela fotbolls anläggningens fcrsta energikälla (sedan fjärrvärme som reserv och spets värme). Energi skall återvinnas vid så låg temperatur som möjligt för att däimed ge energi effektiv drift. Det skall läggas stcr vikt vid att inte någm enskild mindre värmebrukare höjer arbetstemperaturen för hela anläggningen. Datcriserad styr- och övervakningsanläggning för kylanläggning installeras. Apparatskåp för drift pla­ ceras i maskinuti1mmet samt med utrustning för drift- och övervakning av Bandypister. Möjlighet till uppkoppling via Modbus till SÖ. Modbus gränssnitt ingår i denna entre­ prenad. Utrustning för separat elenergimätning av kylanläggning installeras i AS. Möjlighet till uppkoppling via M-bus till SÖ. M-bus 2 gränssnitt ingår i denna entreprenad. Kylsystem Allmänt Kylanläggningen skall ha minst två kompressoraggregat med flera kompressorer för att fa tillfredställande driftsäkerhet. Kylkretsens kompressorer skall minst en kompressor i varje aggregat vara varvtalsreglerade. Anläggningen skall vidare vara konstruerad så att enbart den energi som skall återvinnas skall lyftas till en hög temperatur. ÖVrigt energiöverskott skall kunna kylas till uteluften vid en optimalt låg temperatur. För att uppnå dettaskall kylkretsen vara utrustad med elektroniska expansionsventiler. Anläggningen skall vara utrustad med varvtalsre­ glerade pumpar och konstruerad för ett varierande flöde över kylmaskinema. Vid del lastdrift skall alla värmevfö