FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen MOTPART Kammarkollegiet Box 2218 103 15 Stockholm SAKEN DOM 2011-01-10 Meddelad i Stockholm Målm 42574--10 Enhet 13 Sida 1 (11) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår KPMG AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 15 oktober 2010 upphör härmed att gälla. Dok.Id 74626 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 42574-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN Kammarkollegiet genomför en selektiv ramavtalsupphandling av manage­ mentkonsulttjänster där inlämnandet av en anbudsansökan är upphandling­ ens första steg och inlämnandet av anbud dess andra steg. Upphandlingen har delats in i tre olika anbudsområden A, B och C. Tilldelningsbeslut fat­ tades den 5 oktober 2010 och distribuerades till samtliga ansökande leve­ rantörer samma dag. KPMG AB (KPMG) har lämnat in anbudsansökan om deltagande i anbudsgivning avseende anbudsområde A, Verksamhets- och organisationsutveckling. Kammarkollegiet har uteslutit KPMG från vidare anbudsgivning. KPMG ansöker om överprövning enligt LOU. KPMG yrkar i första hand att rättelse ska ske på så sätt att bolaget inbjuds till anbudsgivning. I andra hand yrkar KPMG att upphandlingen ska göras om i sin helhet, i vart fall gällande anbudsområde A. Kammarkollegiet bestrider bifall till KPMG:s ansökan. Förvaltningsrätten har den 15 oktober 2010 förordnat att upphandlingen avseende anbudsområde A inte får avslutas innan rätten beslutar annat. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN KPMG har till stöd för sin talan anfört bl.a. följande. KPMG har noggrant utformat och lämnat anbud på de tjänster som efterfrågats. Kammarkolle­ giet har förkastat bolagets anbud på felaktiga grunder när de skriver att KPMG inte besvarat frågorna korrekt. Kammarkollegiet har inte kunnat utläsa av anbudet att de tjänster som efterfrågats har erbjudits i upphand­ lingen. Som KPMG uppfattar det är det område 3 (ekonornistyrning) och 4 (Human Resources) som bolaget inte anses uppfyllt. Detta är en felaktig Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42574--10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tolkning av I(PMG:s anbud. Referens 1, 3 och 6 ska kunna kvalificera sig för område 3 och referens 2 och 5 (sista styckena) för område 4. Bolaget har erbjudit rätt tjänster, men har använt andra begrepp än vad Kammarkollegiet anger som tjänstebenämningar. I bilaga 2 punkten 2 står det att "tjänsterna som beslaivs under respektive tjänsteområde är tjänster som omfattas av upphandlingen och ligger som underlag för anbudsansö­ kans utformning. Tjänsteområdena och de tillhörande tjänsterna kan ha andra/flera benämningar än vad som framgår nedan." KPMG har inte kun­ nat tolka detta på annat sätt än att alternativa benämningar varit tillåtna. Eftersom många av benämningarna har alternativa namn i branschen, har KPMG tolkat det som att dessa varit tillåtna att använda parallellt med Kammarkollegiets egna. Punkten 4.1.1.3 måste tolkas i ljuset av den for­ muleringen, nämligen att benärnningama under punkten 2.1 ska användas, men att alternativa benämningar med samma innebörd är tillåtna. EG­ domstolen poängterade i mål C-19/OO SIAC Construction att ett visst kri­ terium är förenligt med principen om transparens så länge det har angivits i meddelandet eller i kontraktshandlingarna och att det är så utformat att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kri­ teriet på samma sätt. EG-domstolen har vidare i mål C-448/01 Wienstorm uttalat att principen om insyn (transparens) kan anses ha åsidosatts om det är svårt eller omöj­ ligt för anbudsgivare att förstå den exakta innebörden av ett visst kriterium. Det har visserligen inte varit svårt för KPMG att förstå vad Kammarkolle­ giet avsåg i praktiken. Däremot har det varit svårt att utläsa att Kammar­ kollegiet var ute efter exakta formuleringar. Detta framgick inte och KPMG anser sig således ha lämnat :fullgott anbud på de efterfrågade tjäns­ terna. Eftersom Kammarkollegiet uppenbarligen självt inte förstått anbu­ dets im1ebörd och på grund av den frihet att kllillla formulera tjänsterna, som förfrågningsunderlaget gett anbudsgivarna, kan denna brist på transpa- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42574-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen rens inte läggas anbudsgivaren till last. Kammarkollegiet borde i vart fall ha bett om ett förtydligande, när förfrågningsunderlaget ger utrymme att beskriva tjänsterna med andra begrepp än de av Kammarkollegiet före­ slagna. Bland de frågor & svar, som föregått anbudsansökans inlämnande, är det endast fråga 43 och delvis fråga 29 som uttryckligen anger att benämning­ arna för respektive anbudsområde ska användas. Kammarkollegiet har in­ fört nya krav i en upphandling genom frågor och svar. Har en upphandlan­ de myndighet språkligt uttryckt en möjlighet att använda synonym termi­ nologi, även om det inte var meningen, bör man inte kunna utesluta ett bolag enbaii på den grunden att man i frågor och svar i efterhand inför eller förtydligar att man velat ha en sådan begränsning. I vart fall måste ett så­ dant förfarande anses brista i transparens i den mening som avses i 1 kap. 9 §LOU. KPMG har noggrant utformat och lämnat ai1bud på de tjänster som efter­ frågats. Kammarkollegiet kan därför inte förkasta bolagets anbud enbaii på språklig och terminologisk grund, när det framgår att de aktuella tjänsterna erbjuds. Kammarkollegiet borde ha utformat förfrågningsunderlagen tyd­ ligt. Det stora antalet frågor, 98 stycken i upphandlingen, indikerar att un­ derlaget inte är helt tydligt för alla. Oklarheter i förfrågningsunderlaget måste i enlighet med principen om transparens tolkas till anbudsgivarens fördel. Under de krav som ställs på Ekonomistyrning anger Kammarkollegiet: - "Modeller för fördelning av ekonomiska resurser inom myndigheter". KPMG har i referens m. 1 angett dels "stöd vid etablering av nya ekono­ miska administrativa processer i ny systemlösning" och dels "stöd vid infö­ randet av ny ekonomistyrningsmodell". Detta stämmer med angiven strecksats. Ekonomistyrningsmodeller är också per definition modeller för fördelning av ekonomiska resurser. I referens m 1 finns också angivet: "ett Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42574-10 Allmänna avdelningen nytt resurs- och ekonomiledningssystem". Detta stämmer också med angi­ ven strecksats. - "Översyn/utveckling av myndigheters rutiner för intern kontroll". Det är precis detta som anges i referens 3. COSO5 internationella ramverk är ramverket för intern kontroll (Internal Control-Integrated Framework) som används av Riksrevisionen och som gäller för de ca 60 största myn­ digheterna i Sverige samt det som ska användas enligt förordning och all­ männa råd från ESV (se exempelvis ESV:s "Handledning - Intern styrning och kontroll"). Institute of Interna} Auditors Swden/Internrevisorernas Fö­ rening har som nr. 1 i sin skriftserie "Intern styrning och kontroll - sam­ manhållet ramverk" angett såväl definition som innehåll i begreppet som stämmer exakt med vad l(PMG anger i referens nr 3. KPMG har dessutom specificerat vad som gjorts vid genomgången av intern kontroll med dess delmoment för Kontrollmiljö, Riskbedömning, Kontrollåtgärder, Uppfölj­ ning respektive Inforrnation/kormnunikation. Referensen uppfyller således mer än väl efterfrågad tjänst. Det måste föreligga en missuppfattning från Kammarkollegiets sida om hur intern kontroll definieras i gällande statliga förordningar och allmänna råd samt vad intern kontroll innebär. I referens nr 2 anges att "processkartläggning" (jämför kravet på rutiner för intern kontroll) skett i ett antal workshops som mynnade ut i förslag till förbätt­ ringsornråden för intern styrning/kontroll. Kammarkollegiets uttalande om att det inte har kännedom om huruvida bolaget kan erbjuda de aktuella tjänsterna stämmer således inte. KPMG har lidit eller riskerar att lida skada i den mening som avses i LOU, då bolaget har uteslutits ur den vidare utvärderingen av anbudet. Kammarkollegiet har till stöd för sin inställning anfört bl.a. följande. Karmnarkollegiet har inte brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Upphandlingen sker i enlighet med de grundläg­ gande principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, öm- I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42574-10 Allmänna avdelningen sesidigt erkännande och prop01iionalitet. Någon grund för att upphandling­ en ska göras om föreligger därför inte. Det framgår av ansökningsinbjudans bilaga 2 punkten 2 att tjänsterna som beskrivs under respektive �jänsteområde är tjänster som omfattas av upp­ handlingen och "ligger som underlag för anbudsansökans utformning". Tjänsterna som åsyftas finns återgivna i bilaga 2 punkten 2.1. Utöver den­ na tydliga formulering finns ett skall-krav i bilaga 2 punkten 4.1.1.3 där det framgår att de benämningar på de olika tjänsterna som återfinns i punkten 2.1 skall användas i uppdragsbeskrivningarna. I de frågor & svar, som föregått anbudsansökans inlärnnande och som också är en del av ansökningsinbjudan, har frågan om tjänsternas benäm­ ningar och dess tillämpning adresserats ett flertal gånger. Som exempel på ett svar som avgivits av Kammarkollegiet är frågor & svar nr 43, där det framgår att anbudssökande inte kan "lägga till egna benämningar i något av anbudsområdena. De benämningar som står under p. 2.1 för respektive anbuds01måde ska användas." Även övriga frågor och svar har berört an­ vändningen av de olika tjänsterna i punkten 2.1 i bilaga 2 och tydliggj01i användningen av dessa. Att Kammarkollegiet i samtliga av de anförda frå­ gorna inte uttryckligen har angett att andra benämningar inte ska användas betyder inte att andra benämningar får användas, utan endast att detta inte varit det direkta föremålet för förfrågan. Att det inkommit 98 frågor på Inbjudan är inte anmärlmingsvärt utan anta­ let ligger i linje med Kammarkollegiets erfarenhet av antalet frågor i andra konsulttjänstupphandlingar. Antalet frågor beror vanligtvis på antalet in­ tresserade leverantörer, om ramavtalsområdet är etablerat eller nytt, om upphandlingen delats upp i flera anbudsområden osv. Intresset för upp­ handlingen har varit mycket stort, utöver de 101 ansökningar som inkom har även flera andra leverantörer ställt frågor. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42574-10 Kammarkollegiet har inte infört nya krav i upphandlingen genom de frågor och svar som föregått inlämningen av anbudsansökan. Det aktuella kravet framgår uttryckligen i kravet 4.1.1.3 i bilaga 2 till Inbjudan samt i övriga krav/punkter som tidigare åberopats. I ett tidigare avdömt mål gällande samma frågeställning har en strikt tolkning av motsvarande skall-krav i upphandlingens anbudsområde C godkänts av förvaltningsrätten (mål nr 28502-10). Förvaltningsrätten ansåg inte att leverantören i fråga hade upp­ fyllt skall-kravet hänförligt till användandet av tjänstebenäim1inga, då leve­ rantören inte använt tjänstebenäim1ingen i sin exakta lydelse. Kammarkollegiet har inte vilselett KPMG att använda egna ord för att be­ skriva tjänsten genom formuleringen i bilaga 2 punkten 2 "att �jänsteornrå­ dena och de tillhörande tjänsterna kan ha andra/fler benäim1ingar än vad som framgår av punkten 2.1 i samma bilaga". Denna mening kan inte tas ur sitt sammanhang på det sätt som KPMG har gjort. Denna utgör allmän in­ formation i upphandlingen som tydliggör att Kammarkollegiet är medvetet om att andra benärnningar finns och används utanför den aktuella upphand­ lingen. Kammarkollegiet har svårt att förstå varför KPMG har utformat hela sin ansökan med denna mening som grund när en annan mening i samma informationsstycke är fetmarkerad och anger att tjänstebenällliling­ ama i p. 2.1 bilaga 2 ligger som underlag för anbudsansökans utformning och när det finns ett skall-krav som uttryckligen anger att angivna tjänste­ benämningarna ska användas. KPMG anför att skälet för att Kammarkollegiet uteslutit KPMG inte är att bolaget inte erbjuder de aktuella tjänsterna, utan att Kammarkollegiet inte anser sig kunna utläsa att dessa tjänster har erbjudits i upphandlingen på grund av terminologin. Kammarkollegiet vill framhålla att skälet för att diskvalificera KPMG vidare till anbudsgivning är det skäl som angetts i utvärderingsrapporten för anbudsområde A. Kammarkollegiet kan inte utläsa ur KPMG:s uppdragsbeskrivningar att efterfrågade tjänster inom anbudsområde A har utfö1is av den anbudssökande. Kammarkollegiet har I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42574-10 I STOCKHOLM Allmämia avdelningen således ingen kännedom om huruvida bolaget kan erbjuda de aktuella tjänsterna som omfattas av anbudsområde A. KPMG hänvisar till referensuppdrag m 1 som bevis för att de uppfyllt tjänsten inom tjänsteormåde 3 "modeller för fördelning av ekonomiska resurser inom myndigheten" genom att i referensuppdraget angivit "stöd vid etablering av nya ekonomiska administrativa processer i ny system­ lösning" och "stöd vid införandet av ny ekonomistyrningsmodell". Kam­ markollegiet kan inte göra en sådan tolkning som KPMG vill göra gällan­ de. Det skulle strida mot 1 kap. 9 § LOU och likabehandlingsprincipen att göra sådana avsteg från ansökningsinbjudans skall-krav 4.1.1.3, bilaga 2. Detta skall-krav har utformats för kontroll av tjänsterna så att inga sköns­ mässiga tolkningar och bedömningar, likt den som KPMG vill göra gällan­ de, ska göras i upphandlingen. KMPG hänvisar till referensuppdrag m 3 som bevis för att de uppfyllt tjänsten "översyn/utveckling av myndigheters rutiner för intern kontroll" inom tjänsteområde 3. KPMG menar att referensuppdraget mer än väl upp­ fyller efterfrågad tjänst och att det förelegat en missuppfattning från Kam­ markollegiets sida om hur intern kontroll definieras. Kammarkollegiet vill med hänvisning till KPMG:s påstådda missuppfattning anföra ati det är precis sådana tolkningsutrymmen som Kammarkollegiet har velat utesluta i upphandlingen genom att ställa skall-krav på att Kammarkollegiets tjänste­ benämningar ska användas i referensuppdragen och ligga till grund för anbudsansökans utformning. En komplettering avseende anbudsansökan som KPMG hänvisar till är inte möjlig att göra enligt LOU utan risk för särbehandling eller konkurrensbe­ gränsning. Kammarkollegiet har behandlat samtliga anbudssökanden lika, varför KPMG inte har gått vidare till anbudsgivning. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42574-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkämiande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU första stycket är följande föreskrivet. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. KPMG har gjort gällande att bolaget har uppfyllt skall-kravet avseende tjänstebenämningar i ansökningsinbjudan, trots att KPMG har använt al­ ternativa tjänstebenämningar i beskrivning av sina referensuppdrag, vilket enligt KPMG var tillåtet i ansökningsinbjudan. KPMG har vidare gjort gällande att Kammarkollegiet har brutit mot principen om transparens i 1 kap. 9 § LOU genom att brista i tydlig formulering av skall-kravet avse­ ende tjänstebenämningar. Kammarkollegiet har därför felaktigt diskvalifi­ cerat bolagets anbudsansökan på den grunden att bolaget inte använt tjäns­ tebenämningarna i p. 2.1 i bilaga 2 och därigenom inte uppfyllt alla i an­ sölmingsinbjudan uppställda skall-krav. Den fråga som förvaltningsrätten först ska ta ställning till är om ansök­ ningsinbjudan, bilaga 2, är tillräckligt transparent i den del den avser skall­ kravet på användandet av tjänstebenämningar som upprälmas i p. 2.1. Fin­ ner förvaltningsrätten att så är fallet har förvaltningsrätten därefter att prö­ va huruvida KPMG har uppfyllt det aktuella skall-kravet. I p. 2 i Ansölmingsinbjudan, bilaga 2, anges följande: Nedan beskrivs tjänsteområdena 1-4 som omfattas av anbudsområde A. Tjänsterna som beskrivs under respektive tjänsteområde är tjänster som omfattas av upphandlingen och ligger som underlagför anbudsansökans Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42574-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen utformning. Tjänsteområdena och de tillhörande tjänsterna kan ha andra/flera benämningar än vad somframgår nedan. Tjänstelistan har framtagits genom kontakter med olika myndigheter och har som syfte att ange vad ramavtalet inom området kommer att avse. I p. 2.1 "Tjänster" uppräknas relevanta tjänster inom respektive tjänsteom­ råde. I p. 4.1.1.3. "Benämning i referensuppdragen" i Ansökningsinbjudan, bila­ ga 2, anges följande: För att kraven ovan ska kunna kontrolleras skall de benämningar på de olika tjänsterna som återfinns i punkten 2.1 ovan användas i uppdragsbe­ skrivningarna. I p. 5 "Prövning av anbudssökande och urval" anges följande: Som ettförsta steg prövas anbudssökande mot kvalificeringskraven, vilket innebär att ansökan prövas mot samtliga skall-krav. Anbudssökande som inte uppfyller samtliga skall-krav utesluts. Förvaltningsrätten anser att skall-kravet i p. 4.1.1.3 är tillräckligt klaii och tydligt formulerat och innebär att anbudssökande i sina uppdragsbeskriv­ ningar endast ska använda de i p. 2.1 uppräknade tjänstebenämningaina. Att det är detta som avses i Ansökningsinbjudan framgår även av själva formuleringen av skall-kravet genom att skall-kravets syfte uttryckligen anges, nämligen att möjliggöra kontroll av kvalificeringskrav på efterfrå­ gade tjänster. Utformningen av skall-kravet ger således inte stöd för tolk­ ningen att även alternativa benärm1ingar är tillåtna i uppdragsbeskrivningar så som KPMG gjort gällande. Förvaltningsrätten anser vidare att det fak­ tum att KPMG inte ställt några frågor till Kammarkollegiet beträffande detta skall-krav, trots att en sådan möjlighet erbjudits alla anbudssökande, och att det av 98 frågor, som inkommit till Kammarkollegiet före anbuds- Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42574-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen givning, enbart varit två frågor som har gällt det aktuella skall-kravet inne­ bär att det inte har varit svårt eller omöjligt för anbudssökandena att förstå det ifrågavarande skall-kravets exakta innebörd Gfr mål C-19/00 SIAC Construction, punkt 41 och 42 samt mål C-448/01 EVN och Wienstorm, punkt 58). Någon skyldighet för upphandlingsmyndigheten att begära för­ tydligande eller komplettering från leverantörer avseende deras anbud före­ ligger inte enligt LOU. Frågan blir därefter om KPMG visat att aktuella skall-kravet har uppfyllts. Då det är ostridigt i målet att KPMG använt andra begrepp än vad Kam­ markollegiet angett som tjänstebenämningar, har KPMG inte uppfyllt skall-kravet på användandet av tjänstebenämningar som uppräknas i p. 2.1. KPMG har således inte fönnått visa att samtliga skall-krav uppfyllts. Sammantaget fim1er förvaltningsrätten att det i målet inte visat att Kammarkollegiet brutit mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna eller bestänlmelserna i LOU. Förvaltningsrätten finner föUaktligen att skäl för ingripande enligt LOU inte kan anses föreligga på de av KPMG anförda grunderna. Bolagets ansökan ska därför avslås och det interimistiska beslu­ tet upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1a). -�. Anna Lönnestav Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Maria Carnestedt. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR� PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltoingsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvalt:ningsrätten. Överklagandet ska ha kommit :in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer :in nästa vardag. Föi: att ett överklagande ska kunna tas upp i kam.tnarrätten fordras att prövningstiUstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ läm.pningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kamrna.t:rätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnurnrn.er. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats dä.r kla­ ganden kan nås för delgivning Eimnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i .må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd., 4. den ändring av förvaltoingsrättens beslut som klaganden. vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vaiie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden a:rilitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 0co 0N v,;ww.domstol.se