FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen KLAGANDE DOM 2011-05-18 Meddelad i Stockholm Mål nr 8748-11 Enhet 12 Schindler Hiss AB, 556202-2821 Rullagergatan 4 415 26 Göteborg MOTPART Järfällahus AB, 556059-1835 Box 197 177 24 Järfälla SAKEN 2011 -05- 1 8 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig�����-M�--'1 Doss Akt.bil DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen av förebyggande underhåll för hissar i Järfällahus förvaltning ska göras om. Dok.Id 128187 Postadress Besöksadress Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8748-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Järfällahus AB ("Järfällahus") genomför en upphandling av förebyggande underhåll för hissar i Järfällahus förvaltning. Enligt tilldelningsbeslutet meddelat den 15 april 2011 har Järfällahus antagit Hiss-Craft AB som le­ verantör. Schindler Hiss AB ("Schindler") kom på sjätte plats i utvärde­ ringen. Schindler ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att utvärderingen räknas enligt de uppsatta regler Järfällahus gjort i anbudsförfrågan. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om i sin hel­ het. Som grund för talan anför Schindler bl.a. följande. I anbudsförfrågan anges inte hur priset i utvärderingen skulle räknas fram utan bara att utvärderingen skulle ske enligt "lägsta pris". I Frågor och svar anges att utvärderingen av priset kommer att göras enligt följande. Fast ersättning samt 35 utryckningar per månad, varav tre under övertid varda­ gar och två under övertid helg, omfattande två timmar/gång. Med tanke på att anbudslämnarna skulle ange den fasta ersättningen per år i anbudsfor­ muläret och att de angav per månad för arbetets tid �ch utryckningar antog Schindler att det även skulle utvärderas så. För att vara på den säkra sidan ställdes en kompletteringsfråga om det stämde att det räknades som månad för timpris och utryckning samt år för den fasta ersättningen. Järfällahus svarade att "utvärderingen sker kostnad per år". Schindler antog att Järfälla åsyftade utvärderingen av den fasta ersättningen. Schindler sköter idag service och reparationer av Järfällahus hissanläggningar och har egen stati­ stik för hur mycket reparationer och utryckningar det är på anläggningarna i verkligheten och därför gjorde de en intern bedömning om utvärderingen kunde anses rimlig, vilket den ansågs vara. Järfällahus bryter mot likabehandlingsprincipen när de anger att Järfällahus egna erfarenheter, där sådana finns, kommer att vägas in till 50 procent. De 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8748-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen referenser som Schindler bifogat sitt anbud uppfyllde kravet så att Schind­ ler skulle få full poäng (30 poäng) på referensutvärderingen. Referensbety­ gen drogs ner till hälften då Järfällahus betyg vägdes in trots att dessa be­ tyg inte var med i Schindlers anbud. Schindler bedömer det som mycket otroligt att alla anbudslämnare har fått betyg från beställaren med tanke på att Schindler har varit servicepartner med Järfällahus sedan 2001. Järfällahus bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Anbuden har utvärderats helt i enlighet med den komplettering som gjor­ des under anbudstiden under Frågor och svar. Det framgår klaii av Frågor och svar att utvärderingen av priset ska ske på årsbasis för både den fasta delen och tillkommande utryckningar. Det förefaller osannolikt att Schindler inte förstått att om man ska utvärdera priset för ett år måste man multiplicera utryckningarna per månad med tolv. Anbuden har utvärderats enligt förfrågningsunderlaget. För att väga in egna erfarenheter har referenser tagits in från förvaltare som har erfarenhet från samarbete med Schindler. Nämnas kan att Schindler begärde att få referenser från Järfällahus förvaltningschef, men då denna referens inte hade högsta betyg valde Schindler att inte ta med denna i sitt anbud. Själv­ klart har inte alla anbudsgivare bedömts utifrån egna erfarenheter då detta saknas. Av utvärderingen framgår att även om Schindler fått högsta poäng för referenser så hade de ändå hamnat på en fjärde plats i utvärderingen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU i tillämplig lydelse ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8748-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännan9e och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU i tillämplig lydelse anges följande. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Av särskilda föreskrifter UF3.5 Anbudsprövning framgår att anbudspröv­ ningen sker i två steg. Först prövas om anbudsgivaren uppfyller kraven enligt UF3.51 därefter prövas anbuden enligt UF3.52. Av utvärderingen framgår att samtliga anbud uppfyller kraven vid pröv­ ningen enligt UF3.51. Av UF3.52 Prövning av anbud framgår bl.a. följande. Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständig­ heter antas. Utifrån anbudsgivares redogörelse värderas enligt följande. Pris, 70 procent Lägsta pris får maximala 70 poäng, övriga får poäng enligt formeln kvoten av lägsta pris dividerat med lämnat pris multiplicerat med 70. Referenser från jämförbara objekt, 30 procent För bedömningen av referenser ska anbudsgivaren själv kontakta tre referenser från lik­ nande uppdrag. Dessa referenser ska sedan poängsätta anbudsgivaren i enlighet med bifo­ gat referensformulär. Dessa formulär ska sedan bifogas anbudet. För de anbudsgivare som beställaren själva har erfarenhet av kommer dessa att vägas in 50 procent. Av "Frågor och svar och kompletteringar" framgår bl.a. följande. Fråga: Ni anger att pris kommer att viktas till 70 procent i utvärderingen. Ni anger dock inte hur ni kommer att räkna fram detta pris. Hur kommer ni att räkna fram priset som ska utvärderas? 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8748-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Svar: Priset kommer att räknas fram enligt följande. Fast ersättning+ 35 utryckningar per månad, varav 3 på övertid vardag och 2 övertid helg, omfattande 2 tim/gång. (...) Fråga: Ni anger att den fasta ersättningen ingår i utvärderingen av priset. Med tanke på att ni anger per månad för utryckningarna gäller även den fasta ersättningen per månad eller är den per år? Svar: Utvärderingen sker kostnad per år. Av anbudsformuläret framgår bl.a. att anbudsgivarna fått tillfälle att lämna uppgift om fast ersättning per år, pris för tillkommande eller avgående his­ sar, timkostnad ordinarie arbetstid inkl. restid, resekostnad m.m., timkost­ nad övertid vardagar inkl. restid, resekostnad m.m., timkostnad övertid helg inkl. restid, resekostnad m.m., ev. utryckningsavgift och beräknad tidsåtgång per besök per hiss. Förvaltningsrättens bedömning I 1 kap. 9 § LOU anges bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Det förutsätts att alla anbudsgivare be­ handlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet (se prop. 2006/07:128 s. 155). Kravet att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt ger ut­ tryck för principen om transparens och öppenhet, som bl.a. innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet. En anbudsgiva­ re ska exempelvis genom förfrågningsunderlaget kunna få insikt i hur kva­ lifikationen och utvärderingen av anbud kommer att göras. Schindler invänder mot att det inte angavs i förfrågningsunderlaget hur priset skulle räknas ut och att uträkningen sedan inte skedde på det sätt som Schindler förutsatte utifrån hur man förstod de svar som Järfällahus lämnade på frågor om uträkningen. Schindler gör vidare gällande att 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8748-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Järfällahus bryter mot likabehandlingsprincipen genom att ange i förfråg­ ningsunderlaget att Järfällalms egna erfarenheter, där sådana finns, kom­ mer att vägas in med 50 procent. Utvärderingen avpriset I förfrågningsunderlaget anges att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det ska antas och att priset därvid ska viktas till 70 procent. Det anges emelle1iid inte något om hur det lägsta priset räknas fram. Av anbudsfor­ mulären framgår att leverantörerna ska ange dels en fast kostnad per år, dels rörliga timkostnader. Under anbudstiden ställdes två frågor om hur uträkningen av priset skulle göras och därvid angavs bl.a. att priset skulle beräknas utifrån angiven fast ersättning med tillägg av 35 utryckningar, med olika timkostnader, per månad. Schindler uppger att man inte förstod av svaren att inte bara den fasta, utan också den rörliga, delen av priset beräknades på årsbasis. Schindler synes ha utgått från att den rörliga delen skulle bestämmas med utgångspunkt från endast en månads timkostnader och förvaltningsrätten konstaterar att Schindler också synes ha anpassat sitt anbud efter den förutsättningen. Vill den upphandlande myndigheten tillämpa regeln om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall myndigheten ange detta i förfrågningsun­ derlaget eller i annonsen om upphandling och samtidigt ange vilka om­ ständigheter som den tillmäter betydelse för bedömningen. I LOU saknas såväl detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat som bestämmelser om ändring, förtydligande och komplettering av det­ samma. En upphandlande myndighet är emellertid inte förhindrad att vidta vissa åtgärder för att komplettera förfrågningsunderlaget under anbudsti­ den, under förutsättning att detta inte medför väsentliga förändringar i för­ hållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8748-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen För att den upphandlande myndigheten ska tillgodose bl.a. öppenhetsprin­ cipen i LOU är det, vid väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget, normalt inte tillräckligt att hantera dessa förändringar som kompletteringar eller tillägg inom ramen för den pågående upphandlingen. I stället bör den pågående upphandlingen avbrytas och en ny upphandling äga rum. Förvaltningsrätten anser att uppgiften hur den upphandlande myndigheten räknar ut vilket pris som är det lägsta när, som i det aktuella fallet, det tota­ la priset består av olika delar är en väsentlig uppgift. Det förhållandet att förfrågningsunderlaget helt saknar denna uppgift är således i sig en sådan brist att det rimligen borde ha föranlett Järfällahus att, när detta uppmärk­ sammades genom frågor från leverantörerna, avbryta upphandlingen. Det kan under alla förhållanden konstateras att de svar som Järfällahus lämnade på frågorna inte var helt klargörande, utan att det har funnits en kvarstående osäkerhet kring hur utvärderingen av prisuppgifterna skulle gå till och således även ett utrymme för felaktig tolkning. Förvaltningsrätten finner att avsaknaden av en tydlig uppgift om hur priset skulle räknas ut har inneburit att Schindlers möjlighet att skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud har begränsats. Den förutsebarhet och tydlighet som eftersträvas vid offentlig upphandling kan inte anses tillgodosedd i den aktuella upphandlingen. Användn;ngen av och utvärderingen av referenser Schindler har även gjort gällande att Järfällahus har påverkat utfallet av utvärderingen på ett otillbörligt sätt genom att ha förbehållit sig rätten att hämta in och beakta egna erfarenheter/referenser beträffande leverantören i de fall sådana finns att tillgå. Det framgår av utredningen att Järfällahus inte har beaktat egna erfarenheter avseende samtliga anbudsgivare, men det 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8748-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen framgår inte av befintligt underlag vilka leverantörer som har bedömts en­ bart utifrån de referenser som de själva har lämnat in och i vilka fall Järfällahus har hämtat in och beaktat egna erfarenheter vid utvärderingen. Det kan dock beträffande Schindler konstateras att Järfällahus har låtit ut­ värderingen av bolagets anbud bero av uppgifter, av Järfällahus på eget initiativ inhämtade referenser, som Schindler inte har lämnat in tillsam­ mans med sitt anbud och således inte haft någon insyn i eller kontroll över. Förvaltningsrätten finner att detta förfarande strider mot principerna om öppenhet och likabehandling. Avslutande bedömning och skadeprövning Förvaltningsrätten anser således att Järfällahus, dels genom bristerna i för­ frågningsunderlaget beträffande uträkningen av priset, dels genom den godtyckliga användningen av egna inhämtade referenser, har brutit mot de principer som ska vara vägledande för offentlig upphandling och därmed mot 1 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten finner vidare att Schindler har lidit skada på grund av bristerna, var för sig och sammantagna. Grund för ingri­ pande föreligger därmed enligt 16 kap. 5 § LOU. Eftersom bristerna är hänförliga till utformningen av förfrågningsunderlaget är det nödvändigt att upphandlingen görs om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IA LOU) Jonatan Wahlberg rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Beatrice Agrenius. 8 I!'· ,>!.']�(,,.., Bt!li· HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommi� eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till forvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU