FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2016-03-16 Meddelad i Falun 1 Mål nr 648-16 NKURRENSVERKET 2<116 Dnr KSnr I FALUN Förvaltningsrättsnotarien Veronica Eriksson 649 :�O -ffl- 1 6 Aktbll SÖKANDE Avd NCC Construction Sverige AB, 556613-4929 Ombud: advokaten Carl Bokwall och biträdande juristen Helena Se1anaer Bokwall Rislund Advokatbyrå KB, Funckens gränd, 111 27 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår NCC Construction Sverige AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 159839 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08 :00-12:00 13:00-16:00 'f' . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 648-16 649-16 2 ,,.,. ... BAKGRUND Trafikverket genomför upphandling avseende entreprenader för utförande av bergtunnlar (ref. nr TRV 2015/18779 och 2015/18784) enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Trafikverket avser att anta det bud som sammantaget för de båda entreprenaderna ger lägst anbuds­ summa. Beslut om tilldelning meddelades den 13 januari 2016. Konsortiet Vianini/CMC (Vianini) hade det lägsta kombinations- och enkelbudet och utsågs därför till entreprenör. Därefter kom konsortiet ltinera/Condotte (Itinera) och sedan NCC Construction Sverige AB (NCC). NCC ansökte om överprövning av upphandlingarna och begärde att de utvärderingar som legat till grund för tilldelningsbesluten skulle göras om. Trafikverket upphävde därefter den 29 januari 2016 tilldelningsbesluten. Man avsåg att i båda upphandlingarna göra en förnyad prövning av inkomna anbud. Den 10 februari 2016 fattades nya tilldelningsbeslut och Vianini utsågs åter till entreprenör efter att Trafikverket begärt förtydligande av vissa anbud. YRKANDEN M.M. NCC ansöker om överprövning av upphandlingarna och yrkar att utvärde­ ringen ska göras om utan beaktande av konsortiernas anbud. I andra hand yrkas att upphandlingarna ska göras om. Till stöd för talan anförs bl.a. föl­ jande. Konsortierna har åberopat utomstående företags tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet. De har dock inte visat att de kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Trafikverket har berett Vianini och Itinera möjlighet att komplettera sina anbud med nya anbuds­ uppgifter och därefter godtagit anbuden. Detta innebär att man har handlat i strid med transparens- och likabehandlingsprincipen samt utanför tillämp­ ningsområdet för 9 kap. 8 § LOU. Kompletteringar får inte beaktas vid prövningen av anbudsgivares uppfyllelse av kvalificeringskraven och anbu­ den ska därför förkastas. Trafikverket upphävde vidare de tidigare tilldel­ ningsbesluten och tycks mot denna bakgrund inte ha ansett att konsortierna uppfyllde samtliga krav i upphandlingen innan förtydligandena gjordes. Upphandlingsfelen har medfört att NCC lidit eller riskerar att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN Trafikverket bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. De ursprungliga tilldelningsbesluten föregicks av kontroll där kon­ sortiernas anbud ansågs svara mot ställda krav. Genom NCC:s tidigare an­ sökan om överprövning blev Trafikverket uppmärksam på att respektive intyg från konsortierna eventuellt skulle kunna läsas på ett sätt som avvek från det sätt som myndigheten läst dem. För tids vinnande valde Trafikver­ ket att upphäva tilldelningsbesluten och utvärdera anbuden på nytt. Trafik­ verket utnyttjade sedan möjligheten att begära förtydligande avseende kon­ sortiernas intyg. Detta för att säkerställa att myndighetens tolkning var den av anbudsgivama avsedda. Efter att ha fått in förtydligandena kunde konsta­ teras att så var fallet. Trafikverkets begäran om förtydligande har inte inne­ burit att några nya sakuppgifter tillförts anbuden. Att begära förtydligande av i anbud inlämnade uppgifter för att säkerställa att den upphandlande myndigheten uppfattat uppgifterna på rätt sätt är helt i linje med de möjlig­ heter som lagen erbjuder. UTREDNING Av Anbudsformuläret 5.3 framgår bl.a. att anbudsgivaren ska ha utfört en tunnelentreprenad i berg med kontinuerlig förinjektering med cement som arbetsmetod. Konsortierna har för uppfyllelse av kravet i 5.3 åberopat andra företags kapacitet. Anbudssökanden ska vid sådana omständigheter tillhan­ dahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att anbuds­ givaren kommer att förfoga över nödvändig kapacitet när kontraktet ska fullgöras (11 kap. 12 § LOU). Begärd information ska bifogas som anbuds­ bilaga 7. Vianinis Anbudsbilaga 7 är benämnd "Avsiktsförklaring att ingå i konsor­ tium JV Viannini CMC E4 förbifart Stockholm". Av den framgår bl.a. föl­ jande. Detta samarbetsavtal har upprättats av parterna för entreprenaderna bergtunnlar för Norra och Södra Lovö inom projekt förbifart Stockholm. Efter att ha studerat den allmänna beskrivningen av projektet och förfrågan­ deunderlagen som tillhandahållits av Trafikverket för entreprenaderna till- 648-16 649-16 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN låter angivna bolag härmed konsortiet att använda dessas kompetens och särskilt med hänvisning till 5. Teknisk och yrkesmässig förmåga och kapa­ citet enligt punkt 5.3 och använda aktuell referens som en del av konsortiets gemensamma anbud. Vidare angavs att angivna bolag "efter överenskom­ melse om villkor, tillstånd och arbetsomfattning", åtar sig att ge konsoritet tillräckliga, erfarna och lämpliga resurser för arbete med förinjektering (både borrning och injektering av cement) enligt tekniska specifikationer för entreprenaderna, i fall konsoritet belönas med avtalet/avtalen. Itineras Anbudsbilaga 7 är benämnd E4 Förbifart Stockholm "Bergtunnlar Norra Lovö" Utsedd Underentreprenör - referens. Enligt den intygar bola­ get att konsoritet får använda den bifogade referensen som utsedd underent­ reprenör-referens för tätningsarbete i samband med Projekt E4 Förbifart Stockholm Bergtunnlar Norra Lovö. Vidare uppges att angivet bolag, för det fall konsortiets anbud visar sig framgångsrikt, ska ha rätt att utföra tätnings­ arbetena som utsedd underentreprenör för konsortiet så som beskrivet i un­ derleverantörskontraktet som ska grundas på Avtalet mellan parterna. SKÄLEN FÖR A VGÖRANDET Utgångspunkterför prövningen I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på (se Högsta förvalt­ ningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). I detta fall är det NCC som ska visa att Trafikverket har brutit mot någon grundläggande princip för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. Enligt 9 kap. 8 § andra stycket LOU får den upphandlande myndigheten begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. 648-16 649-16 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Angivna bestämmelse, som ska tillämpas restriktivt, innebär att en upphand­ lande myndighet får kontakta en leverantör om det finns oklarheter eller brister i ingivna intyg, skriftlig bevisning och andra handlingar. Att förtyd­ liga eller komplettera något i angiven mening, förutsätter att det redan finns uppgifter i anbudet som kan förtydligas eller kompletteras och innebär att dessa uppgifter konkretiseras. Att ersätta en uppgift i anbudet med en annan efter anbudstidens utgång faller däremot utanför ramen för vad som är till­ låtet enligt bestämmelsen (se bl.a. generaladvokatens förslag till avgörande i EU-domstolens mål C-87/94, punkterna 37 och 38). Bestämmelsen medför således inte någon generell möjlighet att i efterhand ge in intyg som inte tidigare getts in eller att ge in nya handlingar efter anbudstidens utgång. Obligatoriska uppgifter som helt utelämnats i ett anbud kan inte komplette­ ras. Förtydliganden, som inte inneburit att några nya sakuppgifter tillkom­ mit eller att tidigare uppgifter bytts ut, har dock i praxis ansetts kunna ske utan risk för särbehandling. Parternas huvudsakliga argumentering Trafikverket har bedömt att konsortierna tillhandahållit samtliga efterfrågade uppgifter genom sina anbud. Efter att NCC ansökt om överprövning av upp­ handlingarna beslutade Trafikverket att begära förtydligande avseende kon­ sortiernas intyg i syfte att säkerställa att myndighetens tolkning var den av respektive anbudsgivare avsedda. Berörda anbudsgivare ombads förtydliga anbudet med en förklaring av hur Anbudsbilaga 7 innebär ett åtagande från de åberopade företagen. När konsortiernas svar inkommit kunde det, enligt Trafikverket, konstateras att myndighetens tidigare tolkning av intygen var korrekt. NCC har anfört, vad gäller Vianinis Anbudsbilaga 7, att det av denna inte framgår att det fanns ett samarbetsavtal på plats mellan konsortiet och an­ givna bolag när handlingen upprättades. Vidare anses inte framgå att ett sådant avtal förpliktar åberopade underleverantörer att underställa Vianini sina resurser. Vad gäller Vianinis förtydligande uppger NCC att uppgifterna 648-16 649-16 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN om ett samarbetsavtal utgör helt nya sakuppgifter samt att den eventuella förekomsten av ett sådant avtal utgör ett helt annat bevis för uppfyllelse av krav 5.3 än Anbudsbilaga 7. Vad gäller Itineras Anbudsbilaga 7 har NCC anfört att det inte går att utläsa att underleverantören åtagit sig att utföra injekteringsarbetena. Av bilagan framgår endast att angivet bolag besitter en sådan rätt. NCC anser även att Itineras förtydligande, där både en rätt och en skyldighet att utföra arbeten beskrivs, utgör nytt bevis jämfört med Anbuds­ bilaga 7. Vidare uppger NCC att Itinera har bytt ut Anbudsbilaga 7 genom att bifoga underentreprenörskontrakt och först genom detta uppfyllt kravet i 5.3. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten kan konstatera att förekomsten av ett redan existerande samarbetsavtal för projektet mellan parterna omnämns i Vianinis Anbudsbi­ laga 7. Vidare uppger sig angivna underleverantörer tillåta att Vianini an­ vänder deras kompetens med särskild hänvisning till 5. Teknisk och yrkes­ mässig förmåga och kapacitet enligt punkt 5.3. I Vianinis svar på begäran om förtydligande anges att Anbudsbilaga 7 är en sammanfattning av om­ nämnda samarbetsavtal där underleverantörerna åtar sig att utan inskränk­ ning ställa nödvändiga resurser till förfogande i aktuella entreprenader till fullgörande av samarbetsavtalet med konsortiet. Uppgiften om förekomsten av ett samarbetsavtal avseende upphandlingen för uppfyllelse av krav 5.3 kan således, enligt förvaltningsrättens mening, inte sägas utgöra en ny sak­ uppgift som tillförts upphandlingen. Vianinis förtydligande av på vilket sätt kraven i förfrågandeunderlaget uppfylls genom anbudsbilagan, kan mot denna bakgrund närmast betraktas som en konkretisering av uppgifter som redan varit kända för myndigheten. Vad gäller Itinera anges i Anbudsbilaga 7 att underentreprenören har rätt att utföra tätningsarbetena som utsedd underentreprenör i enlighet med avtal. Vidare intygas att konsortiet får använda den bifogade referensen som ut­ sedd underentreprenör/referens för tätningsarbete i samband med projektet. 648-16 649-16 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN Att Itinera sedan förtydligat att parternas åtaganden varit ömsesidigt kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses innebära att uppgifter i anbuds­ bilagan har bytts ut. Att avtal avseende projektet sedan tidigare träffats mel­ lan parterna får vidare anses framgå tydligt av anbudsbilagan. Ett senare inlämnande av detta avtal för kännedom, kan därför inte sägas medföra att nya sakuppgifter har tillförts upphandlingen. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att de av Trafikverket begärda förtydligandena inte kan anses medföra risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning på ett sådant sätt att det skulle vara fråga om otillåtet agerande enligt LOU. NCC har vidare anfört att i vart fall Vianini inte heller genom sitt förtydli­ gande lyckats bevisa att de förfogar över rätt kompetens och därigenom uppfyller det obligatoriska kravet. Förtydligandet uppges väcka frågetecken eftersom påstått samarbetsavtal inte har uppvisats. NCC har dock inte läm­ nat någon närmare redogörelse angående på vilket sätt de av konsortiet upp­ visade åtagandena i övrigt skulle vara bristfälliga. Enligt förvaltningsrättens mening har inte framkommit anledning att ifrågasätta Trafikverkets uppfatt­ ning, att Vianini och ltinera uppfyller de i förfrågandeunderlaget uppställda kraven. Domstolen beaktar att det inte finns någon skyldighet att ge in sam­ arbetsavtal till upphandlande myndighet i anbudsskedet Gfr EG-domstolens avgörande i mål C-234/14). Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det som NCC har anfört inte utgör tillräckligt stöd för att de i målen aktuella upphandlingarna har genomförts i strid mot de någon av de grundläggande principerna för upp­ handling eller någon annan bestämmelse i LOU. Bolagets ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN Ö VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Lennart Andersson rådman 648-16 649-16 7 u ·H·��-;:�$VERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND C .. I · · '· .· : •. '. r· Om Ni vill tj��;l