FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen KLAGANDE DOM 2011-06-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 2529-11 Enhet 13 Sida 1 (7) Jobbgiganten i Sverige AB, 556757-3893 Fristadstorget 8 A 632 20 Eskilstuna Ombud: Advokat Pernilla Carlsson Rasiwala Nord & Co Advokatbyrå KB Box 1435 111 84 Stockholm KONKURRENSVERKET 2011 -06- 1 ·3 Dnr i.Dess Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU MOTPART Arbetsförmedlingen 113 99 Stockholm SAKEN DOMSLUT Avd Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 132770 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen I 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 2529-11 Arbetsförmedlingen genomför, med förenklat förfarande enligt LOU, en ramavtalsupphandling av Aktiviteter inom jobb- och utvecklingsgarantin samt jobbgarantin för ungdomar 2011, Af-2010/1748-92. Förfrågningsun­ derlaget omfattar 68 orter och för varje ort genomförs en upphandling. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för varje upphandling avses antas. I de upphandlingar där det bedöms krävas avtal med flera leverantörer för att säkerställa leverans av uppskattade volymer kommer rangordningen rak av­ ropsordning att tillämpas. I tilldelningsrneddelade den 25 januari 2011 och bilagorna 1-4 redovisas bl a sammanställning, icke kvalificerade anbud, utvärdering och förteckning över samtliga vinnare. Justerat tilldelningsrneddelade den 26 januari 2011 avser upphandlingarna/orterna Malmö, Örebro och Östersund. Jobbgigan­ ten i Sverige ABs anbud avser 56 upphandlingar/orter och har inte kvalifi­ cerat sig till utvärdering. YRKANDEN M.M. Jobbgiganten i Sverige AB (fortsättningsvis Jobbgiganten eller Bolaget) yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjort såvitt gäller de 56 leveransorter som anbu­ det avser, i andra hand att upphandlingen ska göras om eftersom dess anbud felaktigt har förkastats. Till stöd för talan anförs bl.a. följande. Arbetsför­ medlingen har i bedömningen av anbuden avvikit från vad som anges i för­ frågningsunderlaget avseende punkt 3.7 Samordnare. Jobbgigantens anbud har, utöver en uppräkning av alla samordnare, information som visar att samordnaren har den erfarenhet som efterfrågas och det är uppenbart att anbudet genom detta har uppfyllt kravet i aktuell punkt. Arbetsförmedlingen synes i efterhand ha lagt till ett krav på bevis för att den lämnade informa- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 2529-11 tionen i anbudet om samordnarens erfarenhet är riktig. Det var enligt för­ frågningsunderlaget inte förutsebart för en anbudsgivare att en beskrivande information av efterfrågad erfarenhet inte var tillfyllest för att uppfylla laa­ vet. Det finns inget krav i förfrågningsunderlaget på att en anbudsgivare ska redovisa den erfarenhet som varje offererad samordnare har på individnivå. Att detta var otydligt för anbudsgivarna framgår bl a av den fråga som ställts i upphandlingen. Mot bakgrund av Arbetsförmedlingens svar "Anbudsgiva­ ren väljer själv hur denne vill presentera informationen" är det än mer up­ penbart att en anbudsgivare inte hade anledning att förvänta annat än att beskrivningar av erfarenheten skulle godtas. Det är uppenbart att Jobbgi­ ganten, vars anbud i övrig har varit mycket konkurrenskraftigt i prishänse­ ende, riskerar att lida skada av Arbetsförmedlingens felaktiga agerande. Skulle domstolen finna att Arbetsförmedlingens tillämpning av nu diskute­ rat krav är riktig, anser Bolaget att förfrågningsunderlaget har varit alltför otydligt utformat på ett sätt som strider mot de grundläggande principerna inom offentlig upphandling och 1 kap. 9 § LOU. Jobbgiganten har efter till­ delningsbeslutet tagit del av andra anbudsgivares anbud och har då kunnat konstatera att t.ex. AcadeMedia Eductus AB, precis som Jobbgiganten, har redovisat sina samordnares erfarenhet samlat. AcadeMedia Eductus AB:s anbud har emellertid utvärderats. Arbetsförmedlingens hantering av Aca­ deMedia Eductus AB:s anbud indikerar inte bara att kravet inte alls ska upp­ fattas som Arbetsförmedlingen nu gör gällande, det visar också att anbuds­ givarna har behandlats olika i strider mot 1 kap. 9 LOU. Upphandlingen ska därför göras om även på denna grund. Arbetsförmedlingens agerande är inte "ett olyckligt förbiseende" utan en klar olikabehandling av anbudsgivarna och förmedlingens beskrivning av omständigheterna innebär ett vitsordande av en överträdelse av LOU i upphandlingen. Jobbgiganten yrkar inte att AcadeMedia Eductus ABs anbud ska förkastas. Bolaget ifrågasätter även att det kan vara proportionellt att uppställa ett krav på att en offererads samordnares erfarenhet måste beskrivas på individnivå. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2529-11 Allmänna avdelningen Kravet är oproportionellt och upphandlingen ska göras om även på denna grund. Didaktus Utbildningar AB:s anbud har utvärderats. I deras anbud redovisas samordnarens erfarenhet per individ, men det som anges om erfa­ renheten under varje samordnare är en exakt upprepning av text. Att infor­ mationen lämnas på individnivå tillför inte anbudet något mer än den sam­ lade beskrivning som Jobbgiganten har lämnat i sitt anbud. Det understryker det orimliga i påståendet att kravet i punkt 3.7 ska uppfattas på det sätt som Arbetsförmedlingen nu gör gällande samt visar att kravet knappast kan vara proportionellt. Utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget är otydligt vad gäller poäng­ skala och information om vad som ska tillmätas betydelse. Denna otydlighet strider mot 1 kap. 9 LOU. Eftersom Jobbgigantens anbud har förkastats och inte utvärderats saknar bolaget kunskap om hur dess anbud skulle ha be­ dömts efter utvärderingsmodellen och riskerar att lida skada av denna otyd­ lighet. Jobbgiganten instämmer i, och åberopar, vad som anförs i ansökan om överprövning i mål 2748-11 avseende avsaknaden av mätbara kriterier i förfrågningsunderlaget och att Arbetsförmedlingen tillskapat sig fri pröv­ ningsrätt samt att förfrågningsunderlaget brister i transparens till stöd för andrahandsyrkandet att upp handlingen i sin helhet ska göras om. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan eftersom bedömningen är riktig och inte står i strid med reglerna i LOU och utvecklar sin ståndpunkt. I förfrågningsunderlaget anges uttryckligen "Information som yisar att samordnaren har den erfarenhet som efterfrågas." Mot bakgrund av det aktuella skall-kravets lydelse samt det faktum att anbuden utvärderas per leveransort/upphandling är det uppenbart att en individuell beskrivning av respektive samordnares erfarenhet krävs. Bolaget har inte i sitt anbud läm­ nat information som visar att samordnaren har den erfarenhet som efterfrå­ gas. Att godkänna Bolagets generella beskrivning av samordnarna skulle innebära att Arbetsförmedlingen, i strid med kravet på förutsebarhet, avvi- I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2529-11 Allmänna avdelningen ker från ett uppställt krav förfrågningsunderlaget. Arbetsförmedlingens formulering i tilldelningsmeddelandet är inte ett tillägg av ett krav utan en ytterligare förklaring till motiveringen i bilaga 2 "Visar inte att samordna­ ren har efterfrågad erfarenhet". Beskrivningar av samordnarnas erfarenhe­ ter har godtagits, under förutsättning att de har visat att samordnaren har den erfarenhet som efterfrågas. Arbetsförmedlingen vitsordar att AcadeMedia Eductus AB anbud har ut­ värderats och att det är ett olyckligt förbiseende vid utvärderingen. Aca­ deMedia Eductus anbud borde ha hanterats på samma sätt som Jobbgigan­ tens anbud och borde rätteligen ha förkastats. Om domstolen inte finner att Jobbgigantens anbud felaktigt har förkastats kommer Arbetsförmedlingen att korrigera upphandlingen på grund av den nämnda felaktigheten. Bola­ get, vars anbud förkastats redan på kvalificeringsstadiet, kan inte lida skada på grund av påstådda brister i utvärderingsmodellen. Bolagets tilläggsyr­ kande omfattar "upphandlingen i sin helhet", ett begrepp som inte kan in­ nefatta områden där bolaget inte lämnat anbud. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser 1 kap. 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter skall be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2529-11 Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att vid­ ta sådana åtgärder som anges i 16 kap 5 § LOU. Upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet. Förfrågnings­ underlaget ska vara formulerat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Kraven på leverantören och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. De krav som ställs ska vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet med kravet. I förfrågningsunderlaget under punkt 3.7 Samordnare informeras om att en samordnare - som leverantören skall ha - kan ansvara för maximalt tio medarbetare (200 deltagare, se kap 3.5) och anges att anbudet skall inne­ hålla information om vem eller vilka som är samordnare och visa att sam­ ordnaren har den erfarenhet som efterfrågas. Frågan "Uppfyller anbudsgi­ varen ovanstående skall-krav genom sin beskrivning" ska besvaras med ja eller nej. Arbetsförmedlingen har på den publika frågan om upphandlaren enbart vill ha en beskrivning av samordnarens erfarenhet eller även sam­ ordnarens ev svarat att "Anbudsgivaren väljer själv hur denne vill presen­ tera informationen". I punkt 3.6 Personella resurser och kompetenskrav anges bl a att anbudsgi­ varens skall ha tillgång till personalresurser som uppfyller nedan angivna kompetenskrav och att arbetsförmedlingen inte efterfrågar namn och ev/meritförteckning förrän inför avtalstecknande. Kravet när det gäller efterfrågad erfarenhet för samordnaren är att den ska visas, på vilket sätt anges inte närmare. Det innebär att anbudsgivaren har I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2529-11 stort utrymme att beskriva och marknadsföra sin tjänst på ett kreativt, fritt och i konkurrenshänseende adekvat sätt. Förvaltningsrätten finner att förfrågningsunderlaget avseende punkt 3.7 Samordnare är tillräckligt tydligt och förutsebart. Det har inte, genom Jobb­ gigantens argumentation, framkommit att Arbetsförmedlingen vid sin be­ dömning i kvalificeringsfasen har frångått vad som angetts i förfrågnings­ underlaget avseende krav på visad erfarenhet när det gäller samordnare. Upphandlande myndighet är fri att själv bestämma föremålet för upphand­ lingen, kvalitetsnivåer, prestanda m.m. som ska gälla för upphandlingen så länge det sker inom ramen för gemenskapsrätten och bl a proportionalitets­ principen. Förvaltningsrätten kan, mot bakgrund av upphandlingens mål och syfte och samordnarens beskrivna roll, inte finna att det strider mot propor­ tionalitetsprincipen att utforma skall-kravet i punkt 3.7 Samordnare på det sätt som gjorts. Arbetsförmedlingen har haft grund för att förkasta Jobbgi­ gantens anbud. Bolaget, som konstaterats inte uppfylla uppställt skall-krav, kan därmed inte anses ha lidit skada och bolagets ansökan kan därför inte vinna bifall. Mot den bakgrunden finner förvaltningsrätten inte skäl att prö­ va Jobbgigantens övriga invändningar mot upphandlingen. Att Arbetsför­ medlingen medger att en annan leverantörs anbud borde ha förkastats utgör inte grund för ett annat ställningstagande eftersom anbudsgivare kvalificerar sig, eller förkastas, individuellt på "egna meriter" oberoende av andra an­ buds utformning. Skäl för ingripande enligt LOU salmas och ansökan om överprövning ska avslås. t \R M - !VERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/IA LOU). �g rådman Föredragande har varit Kerstin Sandin. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Ic', t!i1 HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU särskilt bevis.