F…RVALTNINGSR€TTEN I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen S…KANDE DOM 2011-04--20 Meddelad i Stockholm MŒl nr 7020-11 Enhet 17 KONKURRENSVERKET Humanus Utbildning Syd AB, 556508-1188 Box 146 221 00 Lund M OTPART Arbetsfšrmedlingen Juridiska enheten 113 99 Stockholm 2011 -07- 2 1 Avd Onr Aktbil SAKEN …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSL UT FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan om ŒtgŠrder enligt LOU. Doss LOU 1 Dok.Id 119831 Postadress Besšksadress Telefax 08-561 680 01 115 76 Stockholm TegeluddsvŠgen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid mŒndag - fredag 09:00-15:00 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7020-11 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Arbetsfšrmedlingen genomfšr upphandlingen Meritportfšlj dnr Af , 2010/307008. Av tilldelningsmeddelandet daterat 2011-03-30 framgŒr att \(ontrakt aves att tecknas med andra leverantšrer Šn Humanus Utbildning Syd AB (Humanus). , Humanus yrkar i fšrsta hand att upphandlingen ska gšras om i sin helhet pŒ samtliga orter och i andra hand att rŠttelse ska ske pŒ sŒ sŠtt att anbuden frŒn Academedia Eductus AB, Competens Utbildning AB, Lemia Utbildning AB, Miroi i-learning AB och Personalstrategerna i Sverige AB ska fšrkastas. Till stšd fšr sin talan anfšr Humanus huvudsakligen fšljande. FšrfrŒgningsunderlagets punkt 3.14 Šr uppdelad i tre avsnitt dŠr avsnitt ett och tre Šr fšremŒl fšr poŠngsŠttning. Under avsnitt tre skall bilaga lŠmnas som visar meritportfšljens utformning. I švriga avsnitt under punkten 3.14 skall och fŒr inga bilagor lŠmnas. Upphandlaren skriver 2011-01-19 och 2011-01-20 under FrŒgor och svar i Tendsign att bilagor Šr tillŒtna och att det var tillŒtet att lŠmna bilagor om 32 000 tecken inte rŠckte till. Anbud frŒn flera anbudsgivare innehŒller bilagor med fšrklarandet bilder som fšrtydligar och fšrstŠrker deras anbud vilket kan ha resulterat i att de har getts hšgre kvalitetspoŠng Šn de som inte bifogat bilagor pŒ grund av att de inte upptŠckt infonnationen i frŒgor och svar eller fšr att tiden var fšr knapp fšr att producera sŒdant material eller pŒ grund av att de gjort den korrekta bedšmningen att bilder inte Šr att betrakta som tecken. NŠr Arbetsfšrmedlingen publicerar denna information under frŒgor och svar i Tendsign har 29 dagar av anbudstiden fšrflutit och endast 17 dagar ŒterstŒr. Arbetsfšrmedlingens svar innebŠr en stor fšrŠndring av fšrutsŠttningarna. Denna stora fšrŠndring som pŒverkar hela utvŠrderingsprocessen och sŠtter fšrfrŒgningsunderlaget ur spel i ett sŒ sent 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7020-11 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen skede i upphandlingen borde istŠllet ha medfšrt avbrytande av upphandlingen och publicering av nytt fšrfrŒgningsunderlag. Under punkt 6.4 i fšrfrŒgningsunderlaget stŒr det hur och nŠr frŒgor och svar publiceras. Det stŒr emellertid ingenting om att anbudsgivaren har skyldighet att bevaka frŒgor och svar annat Šn om de ej Šr registrerade i Tendsign. Det ges heller ingen information om att det skulle kunna publiceras information som kan avgšra hela upphandlingen och som helt fšrŠndrar infonnationen i fš1frŒgningsunderlaget. FrŒgor och svar Šr till fšr att fšrtydliga och vara ett stšd fšr anbudsgivaren i anbudsprocessen men ska inte kunna sŠtta innehŒllet i fšrfrŒgningsunderlaget ur spel. Arbetsfšrmedlingens svar under FrŒgor och svar i Tendsign har fšrŠndrat fšrutsŠttningarna fšr anbudsgivarna pŒ ett oproportionerligt sŠtt som inte alla har uppfattat. DŠrigenom har anbudsgivarna behandlats olika. TvŒ leverantšrers anbud har fšrkastats med motiveringen att de lŠmnat bilagor till anbudet under fštfrŒgningsunderlagets punkt 3.4, 3.5, 3.6 respektive 3.7. SŒ borde ocksŒ ha skett med andra leverantšrer som bifogat bilagor i stŠllet fšr eller som komplement till text under punkt 3.14 avsnitt 1. Att som vissa leverantšrer hŠnvisa direkt till bilder och bilagor som i vissa fall innehŒller fŠrre tecken Šn 32 000 men innehŒller grafik och bilder motsvarar inte det svar som getts att bilaga fŒr anvŠndas om inte 32 000 tecken rŠcker. Bilder Šr inte att betrakta som tecken. Humanus pris Šr hšgre Šn antagna leverantšrers men eftersom antagna leverantšrer med mycket kort varsel infšr avtalstecknande ska inkomma med vissa uppgifter, exempelvis CV fšr kvalificerade och mŒnga personalresurser samt avtal fšr lokaler kan det infšr avtalstecknande visa sig att antagna leverantšrer inte kommer i frŒga fšr avtal vilket innebŠr att Humanus med hšgre kvalitetspoŠng hade kunnat tilldelas kontrakt i upphandlingen. Det stŒr sŒledes klart att Humanus har lidit eller Œtminstone riskerat att lida skada till fšljd av Arbetsfšrmedlingens agerande i strid med LOU. 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7020-11 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Arbetsfšrmedlingen bestrider bifall till ansškan och anfšr bl.a. fšljande. Upphandlingsverktyget Tendsign har vissa tekniska begrŠnsningar, exempelvis rymmer ett fŠlt endast 32 000 tecken. Ett tecken frŒn Word rŠknas ibland som tvŒ tecken vilket innebŠr att det stŒr fŠrre Šn 32 000 tecken till buds. NŠr det Œterstod mer Šn tvŒ veckor av anbudstiden gjordes bedšmningen att det skulle gagna upphandlingen och alla anbudsgivare utan att ŒsidosŠtta LOU pŒ nŒgot sŠtt om anbudsgivama gavs mšjlighet att eventuellt fšrtydliga eller utška svaren, inte att nŒgra nya svar skulle tillverkas. Det finns ingen grund i bolagets pŒstŒende att det utgšr nŒgon fonn av stšrre fšrŠndring. Vidare Šr det inte heller sŒ att bilder kan ha gett hšgre kvalitetspoŠng. Bilder har inte gett nŒgra fšrdelar. LikvŠl som man exempelvis visar en bild pŒ en murare som murar upp en mur och sŠger att bilden kommer att publiceras i Meritportfšljen, lika bra gŒr det att enbart skriva att man i Meritportfšljen sŠtter in nŒgra foton fšr att fšrtydliga valideringsresultatet. Det framgŒr tydligt av fšrfrŒgningsunderlaget att Arbetsfšrmedlingen kan komma att gšra Šndringar och tillŠgg i fšrfrŒgningsunderlaget under anbudstiden och att Šndringar och tillŠgg kommer att annonseras via Tendsign. DOMSK€L TillŠmpliga bestŠmmelser 1 kap. 9 € LOU har fšljande lydelse. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphandlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. Av 2 kap. 8 € LOU framgŒr att med fšrfrŒgningsunderlag aves sŒdant underlag fšr anbud som en upphandlande myndighet tillhandahŒller en leverantšr. I 9 kap. 2 € LOU anges fšljande. Vid kommunikation med elektroniska medel skall dessa vara icke-diskriminerande, allmŠnt tillgŠngliga och 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7020-11 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen mšjliga att anvŠnda tillsammans med sŒdan maskin- och programvara som i allmŠnhet anvŠnds. I 16 kap. 5 € LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen skall gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts. FšrvaltningsrŠttens bedšmning Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 € LOU behandla leverantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphandlingar pŒ ett šppet och fšrutsebart sŠtt. Detta innebŠr att en upphandlande myndighet inte fŒr anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt fšrfrŒgningsunderlaget och inte heller gšra pršvningen mot andra kriterier Šn de som funnits med i fšrfrŒgningsunderlaget. Alla krav som myndigheten uppstŠller mŒste vara fšrenliga med de unionsrŠttsliga principerna. Ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav fŒr inte antas, eftersom detta skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivare,jfr. tex. mŒl C-243/89, kommissionen mot Danmark. De skiftande fšrhŒllanden som fšrekommer i det ekonomiska livet medfšr att Šven fšrfrŒgningsunderlag som inte Šr optimalt utfonnade fŒr godtas under fšrutsŠttning att de principer som bŠr upp LOU inte trŠds fšr nŠr, se R 2002 ref. 50. Begreppet fšrfrŒgningsunderlag ska tolkas brett och omfattar varje handling, bilaga eller modell som tillhandahŒlls leverantšrer i och fšr anbudslŠmnandet. I LOU saknas detaljerade regler fšr hur ett fšrfrŒgningsunderlag ska vara utformat och hur det kan Šndras, fšrtydligas och kompletteras. En upphandlande myndighet Šr sŒledes inte fšrhindrad att vidta vissa ŒtgŠrder fšr att innan anbuden ges in klargšra eventuella brister och otydligheter i fšrfrŒgningsunderlaget under fšrutsŠttning att det inte Šr frŒga om vŠsentliga fšrŠndringar i fšrhŒllande till det ursprungliga fšrfrŒgningsunderlaget. Fšr att den upphandlande myndigheten ska 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7020-11 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen tillgodose bl.a. šppenhetsprincipen i LOU Šr det vid vŠsentliga fšrŠndringar normalt inte tillrŠckligt att hantera dessa fšrŠndringar som kompletteringar eller tillŠgg inom ramen fšr den pŒgŒende upphandlingen. I fšrfrŒgningsunderlagets punkt 6.1 framgŒr bLa. att anbud skall lŠmnas pŒ de villkor som framgŒr av fšrfrŒgningsunderlaget, att anbudssvar skall lŠmnas i de hŠrfšr avsedda svarsfŠlten i Tendsign och att en bilaga endast kommer att beaktas om den efterfrŒgas av Arbetsfšrmedlingen eller om det uttryckligen medges att bilaga fŒr lŠmnas fšr ett visst avsnitt. I publik frŒga i Tendsign har en leverantšr frŒgat hur man gšr om det visar sig att tydlig och utfšrlig beskrivning inte ryms i avsedd teckenbegrŠnsad ruta i Tendsign. Arbetsfšrmedlingen har dŠrvid svarat att eftersom det Šr mŒnga olika moduler i den hŠr tjŠnsten sŒ kan upphandlaren fšrstŒ att det i vissa fall kan bli svŒrt att hŒlla sig inom befintligt utrymme och att bilaga dŠrfšr Šr tillŒten. DŠrefter har Arbetsfšrmedlingen i ett publikt informationsmeddelande i det elektroniska upphandlingsverktyget Tendsign fšrtydligat att det till avsnitt 3 .14, Anbudsgivarens beskrivning av efterfrŒgad tjŠnst, fŒr lŠggas till bilagor om inte utrymmet rŠcker. FšrvaltningsrŠtten bedšmer att de fšrŠndringar av fšrfrŒgningsunderlaget som tillkŠnnagavs genom FrŒgor och svar i Tendsign nŠr det Œterstod šver 14 dagar av anbudstiden inte i nŠmnvŠrd grad kan ha pŒverkat vilja och mšjligheter fšr leverantšrer att lŠmna anbud i fšrevarande upphandling. lnfonnationen, som kan sŠgas utgšra en del av fšrfrŒgningsunderlaget, lŠmnades och var tillgŠnglig i Tendsign vilket medfšr att kraven pŒ šppenhet upprŠtthŒllits. FšrŠndringarna Šr inte vŠsentliga och Arbetsfšrmedlingen behšvde dŠrfšr inte avbryta upphandlingen. De leverantšrer som tilldelats kontrakt har lŠmnat bilaga i anbudssvaren ršrande fšrfrŒgningsunderlagets punkt 3 .14 vilket klart och tydligt var tillŒtet enligt den publika informationen i Tendsign. 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 7020-11 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Sammanfattningsvis anser inte fšrvaltningsrŠtten att Arbetsfšrmedlingen har brntit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € LOU eller nŒgon annan bestŠmmelse i lagen. Det saknas fšljaktligen skŠl fšr ingripande enligt 16 kap. 5 € LOU. Ansškan om šverpršvning ska dŠrfšr avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IA LOU) Magnus hammar RŒdman Fšredragande har varit Cecilia …stergren. 7 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Tiden fšr šverklagandet fšr offentligpart rŠknas emellertid frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KarrunarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas, anledning fšrekommer till Šndring i det slut vartill fšrvaltningsrŠtten kommit eller det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning lŠmnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i mŒlet. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras Šr det viktigt att anmŠlan snarast gšrs till kammarrŠtten, 2. det beslut som šverklagas med uppgift 3. om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 4. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr begŠran om pršvningstillstŒnd, 5. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens beslut som klaganden vill fa till stŒnd, 6. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sŠnda in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Ni utan dršjsmŒl anmŠla Šndringen till kammarrŠtten. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. DV 3109/1A LOU