FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE RenoNorden AS Lindebergveien 3 PB 102 NO-2016 Frogner, Norge DOM Mål nr Sida 1 (6) 1878- l lE KONKURRENSVERKET 2011 -04- 2 6 Avd Dnr Doss Ombud: Advokat Stefan Gustavsson Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm Ombud: Advokat Ulf Hökeberg Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART VA SYD, 222000-2378 Box 191 201 21 Malmö Ombud: Erik Backlund Box 191 201 21 Malmö SAKEN 2011 D04- 2 1 Meddelad i Malmö Ansökan om överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) i dess lydelse efter den 15 juli 2010 DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen "Avfallsentreprenad 2012" ska göras om. Aktbil Dok.Id 59296 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 1878-11 VA SYD genomför upphandling av "Avfallsentreprenad 2012" som en öppen upphandling. VA SYD beslutade den 11 februari att anta Ragn-Sell AB:s anbud. Upplysning om tilldelningsbeslut lämnades i skrivelse daterad den 14 februari 2011. RenoNorden AS (Bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas genom att anbudsutvärderingen görs om eller att upphandlingen görs om. Bolaget åberopar att utvärderingskri­ teriet referenser inte har den nödvändiga kopplingen till föremålet för upp­ handling utan avser bedömning av anbudsgivarens förmåga att utföra pro­ jektet, att föreskriven viktning mellan kriterierna pris och kvalitet inte an­ ges, att konstruktionen i förfrågningsunderlaget vad gäller referenstagning innebär fri prövningsrätt vid tilldelning av kontrakt, samt att poängsättning vad gäller planer för genomförande och uppstart strider mot anbudsförut­ sättningarna samt principerna om likabehandling och transparens. Bolaget har också åberopat EU-domar och en rad kammarrättsavgörande till stöd sin talan. VA SYD bestrider bifall till yrkandena och har vad gäller utvärderingskri­ teriet referenser anfört i huvudsak följande. Något generellt förbud mot att beakta referenser vid tilldelningsfasen framgår inte i svensk upphandlings­ lagstiftning, EU-lagstiftning eller EU-domstolens praxis. VA SYD utför på uppdrag av Malmö stad inhämtning av hushållsavfall i Malmö och Burlöv. Uppdraget är av stor samhällelig vikt och omsätter ej ringa belopp. Tjäns­ ten som sådan är omfattande och kräver i olika avseenden mycket av leve­ rantören. VA SYD och tidigare motsvarande förvaltningar inom respektive kommun har lång erfarenhet av att upphandla tjänster som är i fråga här. En lärdom som har dragits är den svårighet som finns att genom endast pris och av andra av anbudsgivarna i anbudet offererade villkor bedöma den offererade tjänstens kvalitet. Det faktiska utförandet av de upphandlade Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1878-11 Avdelning 1 I MALMÖ tjänsterna har i skilda avseenden och vid skilda tidpunkter skiljt sig från de av anbudsgivarna offererade tjänsterna. Av detta har VA SYD dragit slut­ satsen att en utvärdering på enbart anbudets utformning är missvisande och föga ändamålsenlig. I samband med att dessa lärdomar dragits i tidigare avtalsförhållanden har VA SYD erhållit information från andra beställare av tjänster och diskuterat uppkomna situationer med dessa. I dessa kontak­ ter har VA SYD upplevt att de fått en korrekt och igenkännande bild av det sätt som leverantörerna utfört motsvarande uppdrag på annat håll. För att kunna använda sig av den information och de synpunkter som andra bestäl­ lare har avseende andra utförda uppdrag på ett i förhållande till upphand­ lingslagstiftningen korrekt sätt med iakttagande av principerna om likabe­ handling och transparens har VA SYD valt att använda sig av referenser i utvärderingen på det sätt som nu är fråga om. Innehållet i referensfrågorna avser just de aspekter av tjänstens utförande vilka enligt tidigare erfarenhe­ ter visat sig skilja sig åt jämfört med vad som uttryckligen angetts i leve­ rantörernas anbud. Övriga aspekter, t ex. uppstarts- och genomförandeplan, kan av samma skäl bäst kan bedömas genom inhämtade referenser. VA SYD har åberopat EU-domar och kammarrättsavgöranden som ger stöd för den så förda talan. DOMSKÄL Bestämmelser m. m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 5 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. En i detta mål aktuell fråga gäller referenser som utvärderingskriterium. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1878-11 Avdelning 1 I MALMÖ En anbudsprövning består av två faser: kvalificeringsfasen och utvärde­ rings-/tilldelningsfasen. I kvalificeringsfasen kontrolleras anbudsgivarnas lämplighet utifrån kriterierna avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet. De anbudsgivare som uppfyller minimikraven går vidare till utvärderings- eller tilldelningsfasen, där tilldelning av kontraktet sker i enlighet med antingen kriteriet lägsta pris eller kriteriet det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. Det är fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser, se bl.a. EU-domstolens mål C-31/87 (Be­ entjes). En upphandlande myndighet har vid en bedömning enligt kriteriet det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet möjlighet att välja de kriterier som den avser ta hänsyn till vid tilldelningen av kontraktet, förutsatt att de är kopp­ lade till föremålet för kontraktet. Uppräkningen i 12 kap 1 § andra stycket LOU är inte uttömmande. EU-domstolen har i mål C-532/06 (Lianakis) konstaterat att de kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarens förmåga att utföra projektet ifråga, inte kan anses utgöra kriterier för tilldelning. Vidare framgår av domen att kriterier som huvudsakligen avser vilken er­ farenhet och vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet ifråga inte kan anses utgö­ ra utvärderingskriterier. Den s.k. Lianakis-domen har gett upphov till debatt huruvida referenser överhuvudtaget kan användas vid utvärdering. I flera kammarrätts­ avgöranden har uttalandena i Lianakis-domen tolkats som att det inte före­ ligger något absolut hinder mot att utvärdera referenser, så länge detta är ägnat att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Domstolar­ na har istället gjort en bedömning från fall till fall utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål Vad gäller utvärderingskriteriet har Bolaget åberopat bl a att det som refe­ renspersonerna i nu aktuell upphandling ska uttala sig om och som ligger till grund för det avslutande tävlingsmomentet i upphandlingen är 11 un­ derkriterier i frågeform. Frågorna avser bedömning av anbudsgivarens förmåga att utföra projektet och/eller saknar den nödvändiga kopplingen till föremålet för kontraktet. Förfrågningsunderlaget strider därför mot LOU. VA SYD har anfört att man använt sig av referenser som avser de aspekter av tjänstens utförande vilka enligt tidigare erfarenheter visat sig Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1878-11 Avdelning 1 I MALMÖ skilja sig åt jämfört med vad som uttryckligen angetts i leverantörerna an­ bud. Övriga aspekter, t ex uppstart- och genomförandeplan kan av samma skäl bäst bedömas genom inhämtade referenser. I nu aktuell upphandling har referenterna haft att svara på 11 frågor/ påstå­ enden genom poängsättning mellan 0- 3, där även halva poäng kan utde­ las. Enligt förvaltningsrättens bedömning är flera av frågorna formulerade på ett sådant sätt att de måste anses direkt syfta till att avgöra anbudsgiva­ rens förmåga att utföra nu aktuellt projekt, utifrån tidigare genomförda projekt. Exempelvis är den första frågan referenterna ska svara på i vilken mån tjänsten präglats av att det funnits tillräckliga resurser i form av per­ sonal och fordon och den andra frågan i vilken mån tjänsten präglats av att det funnits tillfredställande IT-support och IT-stöd hos Entreprenören. Även flertalet av de övriga frågor får enligt förvaltningsrättens bedömning anses syfta till, om än inte lika explicit, att fastställa anbudsgivarens för­ måga att utföra projektet. Den nu aktuella referensupptagningen måste där­ för enligt förvaltningsrättens bedömning huvudsakligen vara att hänföra till anbudsgivarens kvalifikationer. Vidare är det svårt att se någon koppling mellan exempelvis fråga 11: "Om ni skulle handla upp entreprenör just nu, hur skulle ni se på att denna Ent­ reprenör får uppdraget?" och föremålet för nu aktuellt kontrakt. Därtill kommer, allmänt sett, att referensupptagningar lämnar upplysningar om tidigare uppdrag, men inte med säkerhet säger något om kvalitetsnivån i ett kommande tjänster. Till följd härav saknas- oftast- den koppling mellan referenser och föremålet för upphandlingen som krävs för att referensupp­ tagningen ska godtas som ett utvärderingskriterium. Oavsett de skäl VA SYD anfört för att använda referenser vid utvärdering­ en i nu aktuell upphandling, anser rätten att användandet av referenser på sätt som skett innebär en otillåten sammanblandning av kriterier för urval FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 1878-11 och kriterier för utvärdering. Det kan inte uteslutas att Bolaget har lidit eller riskerar att lida skada på grund av detta. Det finns därför grund för ingripande enligt LOU. Däremot utgör de omständigheter som Bolaget i övrigt åberopat, enligt rättens uppfattning, inte skäl för ingripande. Efter­ som den konstaterade bristen är hänförlig till förfrågningsunderlaget anser rätten att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lB LOU) iiIff'i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton r äcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrättei;i kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser·att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ät;idras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklag_ as med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som ldaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU