LÄNSRÄTTENI DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-06-09 Mål nr 969-08 E Sida 1 (7) Rotel 3 -. ·-·- KONKURReNSVERK&T ··. AVd 2008 -06- 11. Dnr D9ss Steel Wood Contracting Luleå AB, 556755-7623 Sandgatan 10 974 37 Luleå MOTPART Luleå Energi Elnät AB, 556527-7539 Box 50100 973 23 Luleå SAKEN Allthlf Meddelad i Luleå SÖKANDE < < Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) BAKGRUND < < Luleå Energi Elnät AB (Luleå Energi) har genomfört upphandling gällande entre­ prenad i form av röjnings- och awerkningsarbeten år 2008 inom dess distributions­ område uppdelat på tre olika objekt, Upphandlingen genomfördes genom förenklat förfarande enligt bestämmelserna i 15 kap. LOU (som inte omfattas av EG-direk­ tivet), med tillämpning av en kvalificeringsfas och en utvärderingsfas. I förfrågningsunderlaget uppgavs att av lämnade priser per km eller tim förbehöll sig beställaren rätten att välja vilket pris som skulle gälla för varje objekt. Vidare angavs att "principiellt har vi tidigare år utnyttjat km pris på högspänningsledningarna och timpris på lågspänningsnätet." För objekt nr 1 lämnades uppgift om att det avsåg två områden om totalt 76,5 km (Råneå 76 km+ Råneå-Jämtön 0,5 km). I förfrågnings­ underlaget uppgavs vidare att vid utvärdering av lämnade anbud skulle bland annat ingå "pris, erfarenhet och kvalitet i nämnd ordning". Totalt inkom anbud från fyra olika leverantörer, varav Steel Wood Contracting Luleå AB:s (SWC) var ett. Av anbudsutvärderingen gällande utvärderingsfasen upp­ gavs bland annat följande. Det för Luleå Energi poängmässigt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. Utvärderingskriterier enligt viktning om pris 70 procent, Dok.Id 45792 Postadress Box 849 971 26 Luleå Expeditionstid Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: lansratteninorrbotten@dom.se http://www.dom.se/lansratten_i_norrbottens_Ian/ 13:00-16:00 måndag - fredag 09:00-12:00 LÄNSRÄTTENI DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-06-09 Mål nr 969-08 E Sida 2 C: erfarenhet 15 procent och kvalitet 15 procent. Poängbedömningen sker med poäng 1-5 där 5 är det mest fördelaktiga (poäng x procent = poäng efter viktning). Poäng­ sättning beträffande erfarenhet och kvalitet grundar sig på den kännedom Luleå Energi har av tidigare samarbeten. Högsta poäng får de entreprenörer som de senaste åren utfört röjningsuppdrag hos oss till belåtenhet. Näst högsta poäng får de företag som tidigare (5-10 år sedan) utfört liknande arbeten hos oss. Ytterligare en poäng lägre får de entreprenörer som vi endast får en uppfattning om via referenser. Sum­ man viktningspoäng av erfarenhet och kvalitet kommer att medräknas tillsammans med viktningspoäng av pris för varje objekt förfrågan avser. Av anbudsutvärderingen för objekt nr 1 framgår att SWC fick 440 poäng medan Vattenfall Service Nord AB (Vattenfall) fick totalt 500 poäng. Erhållna poäng för­ delade sig enligt följande. swc Erfarenhet (E) Poäng Efter viktning (poäng x procent) Kvalitet (K) Poäng Efter viktning (poäng x procent) Summa efter viktning (E +K) Pris (P) Pris kr/km Pris kr/tim Poäng Efter viktning (poäng x procent) Summa efter viktning (P+E+K) 1 800 45 90 275 350 440 3 3 5 Vattenfall 1 895 75 75 150 270 350 500 5 5 5 Enligt tilldelningsbeslut den 5 maj 2008 har Luleå Energi beslutat att avtal för objekt nr 1 ska tecknas med Vattenfall. Länsrätten har den 14 maj 2008 beslutat att Luleå Energis upphandling, i den del som avser objekt nr 1, tills vidare inte får avslutas. 45 Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM Mål nr 969-08 E NORRBOTTENS LÄN YRKANDEN M.M. 2008-06-09 SWC ansöker om överprövning av aktuell upphandling och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts. SWC anför i huvudsak följande. Luleå Energi har vid anbudsutvärderingen behandlat SWC orättvist, varför de inte har till­ delats objekt nr 1. Efter viktning avseende offererat pris har SWC och Vattenfall fått samma poäng, trots att SWC har lämnat det mest fördelaktiga priset. Enligt uppgift från Luleå Energi berodde detta på att eftersom prisskillnaden var endast drygt 3 000 kr, för ett objekt med ett totalpris om drygt 300 000 kr, ansåg man hellre att Vattenfall skulle erhålla kontraktet eftersom det bolaget hade gjort ett bra arbete tidigare år och således var känt medan SWC var nya på marknaden utan egentliga referenser. SWC har fått lägre poäng avseende kriterierna erfarenhet och kvalitet, vilket också har accepterats. Däremot motsätts att Vattenfall har fått samma poäng som SWC avseende offererat pris, fastän SWC:s pris är drygt 3 000 kr lägre. Prisbil­ den är alltså inte lika. Om SWC ensamma hade tilldelats högsta poäng avseende priset för objekt nr 1 skulle Vattenfall ha erhållit 280 poäng i stället för 350 poäng enligt anbudsutvärderingen. SWC skulle därmed ha kommit upp i totalt 440 poäng medan Vattenfall hade fått 430 poäng. Väger man samman kriterierna och det fak­ tum att SWC:s pris är lägst, och ska bedömas därefter, skulle den slutliga poängbe­ dömningen vara till SWC:s fördel och sålunda ha medfört att SWC hade hamnat på första placering gällande objekt nr 1. Luleå Energi bestrider bifall till överprövningen. I yttrande anförs bland annat föl­ jande. Förutom pris är även erfarenhet och kvalitet kriterier som värderas vid upp­ handlingen. SWC har i dessa avseende fått lägre poäng, eftersom i dess offert inte har presenterats underlag som gör det möjligt att värdera erfarenhet och kvalitet. Prisskillnaden är mindre än en procent av den totala anbudssumman. Denna skillnad är för liten för att motivera skilda poäng i utvärderingsprotokollet, vilken har en be­ tydligt grövre skala. Eftersom SWC inte har redovisat något som helst underlag vad avser kriterierna erfarenhet och kvalitet, motiverar detta i princip O poäng medan konkurrenterna har fått full poäng dvs. 30 poäng. Om i stället dessa siffror hade sammanställs hade SWC fått totalt 70 poäng och Vattenfall 99 poäng. De återståen­ de kriterierna, erfarenhet och kvalitet, blir därför avgörande faktorer vid val av ent­ reprenör. Luleå Energi vidhåller därför vad som framkommit i tilldelningsbeskedet. LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-06-09 DOMSKÄL Mål nr 969-08 E Sida 4 I målet ska nu gällande LOU tillämpas, eftersom den aktuella upphandlingen inte påbörjades före den 1 januari 2008. Enligt 1 kal?. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Av 15 kap. 16 § första och andra stycket LOU framgår att en upphandlande myndig­ het ska anta antingen 1) det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller 2) det anbud som har lägst pris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hän­ syn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leve­ rans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. - Enligt tredje stycket samma paragraf ska den upphandlande myndigheten antingen ange hur de olika kriterierna viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kri­ terieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. - I fjärde stycket anges att kriterieviktningen eller prioritetsordningen ska anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har prövat frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågnings­ underlag och en utvärderingsmodell samt uttalat följande. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan av­ göra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-06-09 Mål nr 969-08 E Sida 5 ( resultat, det vill säga att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och trans­ parens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskaps­ rätten inte träds för när. Länsrättens bedömning Av 1 kap. 9 § LOU, som anger huvudregeln för all upphandling enligt LOU, fram­ går att leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt. Begreppen motsvarar de inom EG-rätten gällande principerna om icke-diskriminering, likabehandling, trans­ parens och proportionalitet. Med kravet på transparens avses främst skyldigheten att lämna infonnation om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen. Exempelvis ska förfrågningsunderlaget vara fullständigt och tydligt, så att en leverantör kan avgöra vad som tillmäts betydelse, samt att en utvärderingsmodell ska vara utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten antas. Av förarbetena till LOU framgår dock att vid upphandling enligt 15 kap. ska inte de strängare reglerna i 12 kap. 2 §, med viktning som obligatorisk huvudregel, tillämpas (prop. 2006/07:128 s. 437). Luleå Energi har i förfrågningsunderlaget angett att anbuden skulle komma att prö­ vas utifrån kriterierna pris, erfarenhet och kvalitet i nämnd ordning. Eftersom det är fråga om en upphandling enligt bestämmelserna i 15 kap. är detta tillräckligt preci­ serat för att uppfylla LOU:s krav på vad som i förväg måste anges om tilldelning av kontrakt. Frågan i målet blir då om Luleå Energi har tillämpat de EG-rättsliga prin­ ciperna vid utvärderingen av anbuden. Luleå Energi har angett att kriterierna bedömdes utifrån viktningen pris 70 procent, erfarenhet 15 procent och kvalitet 15 procent. Därefter har uppgetts en förfinad be­ räkning av hur denna viktning genomfördes inom först respektive kriterium och där- LÄNSRÄTTENI DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-06-09 Mål nr 969-08 E Sida 6 efter sammanlagt. Avseende objekt nr 1, inom kriteriet pris, hade SWC efter vikt­ ning det totalt lägsta priset, motsvarande 351 952 kr medan Vattenfalls pris motsva­ rade 355 325 kr. För detta objekt var prisskillnaden således endast cirka en procent mellan lägsta pris och näst lägsta pris. Luleå Energi har anfört att eftersom prisskill­ naden var så liten erhöll SWC och Vattenfall samma poäng i denna del eller 350 poäng (5 poäng x viktningsprocenten 70). Luleå Energi har således vid pröv- ningen av kriteriet i denna del frångått sin egen utvärderingsmodell, genom att inte ge högsta poäng till det lägsta priset. Länsrätten konstaterat som jämförelse att pris­ skillnaden mellan Vattenfalls pris och tredje lägsta pris (363 186 kr) var cirka 2,2 procent, vilket däremot resulterade i att den leverantören totalt erhöll 280 poäng (4 poäng x viktningsprocenten 70). Förfrågningsunderlaget innehåller inte heller någon uppgift om, att anbudspris som i jämförelse med varandra endast skiljer viss eller vissa procentenheter skulle komma att bedömas likvärdigt i kriteriet pris. I stäl­ let synes Luleå Energi vid utvärderingen av kriteriet pris även ha vägt in erfarenhet och kvalitet, vilket enligt vald modell ska värderas särskilt. Luleå Energi har vidare anfört att SWC inte presenterade något underlag som gjorde det möjligt att värdera dess anbud utifrån kriterierna erfarenhet och kvalitet, varför SWC egentligen skulle ha erhållit noll poäng i denna del. Länsrätten konstaterar i denna del att Luleå Energi i förfrågningsunderlaget inte har uppställt som ett krav eller på annat sätt angett hur kriterierna erfarenhet och kvalitet skulle redovisas i anbuden. Det är följaktligen inte möjligt att i utvärderingsmodellen ställa upp sådana villkor. Länsrätten finner sammantaget att upphandlingen, avseende objekt nr 1, strider mot LOU:s krav om att behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Till följd härav har SWC lidit eller kan komma att lida skada. Då bristen är hänförlig till utvärderingsunderlaget kan bristen åtgärdas genom en ny utvärdering. Upphandlingen i denna del ska därför rättas. Länsrätten noterar, till följd av aktuell utgång i målet, att domen även innebär ett omedelbart förbud för Luleå Energi att fortsätta upphandlingen i aktuell del innan rättelse har gjorts (jfr RÅ 2005 ref. 17). Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM Mål nr 969-08 E NORRBOTTENS LÄN DOMSLUT 2008-06-09 Länsrätten bifaller ansökan och förordnar att Luleå Energi Elnät AB:s upphandling av entreprenad i form av röjnings- och avverkningsarbeten år 2008 inom dess distri­ butionsområde avseende objekt nr 1 får avslutas först sedan rättelse har gjorts. HUR MAN ÖVERKLAGAR Formulär DV 3 109/ 1 C, se bilaga. ., HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Slaivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och teleforuiummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. .....u ...._ 0°' ..... 5C"'l www.domstol.se 11,. SVEIUGES DOMSTOLAR